一、基本案情
被告人杨某，男，1985年x×月××日出生，系北京某置业有限公司投 资发展部原高级总监。2021年12月2日被取保候审。
上海市黄浦区人民检察院指控被告人杨某犯诈骗罪，向上海市黄浦 区人民法院提起公诉。
被告人杨某及其辩护人认为，杨某订票过程完全符合公司的规章制 度，无犯罪故意，不符合诈骗罪的构成要件，不构成犯罪。
上海市黄浦区人民法院经审理查明：
国旅运通航空服务有限公司(以下简称国旅运通公司)于2018年4月起与上海F企业发展有限公司(以下简称上海F 公司)签订协议，由国旅运通公司提供机票预订服务等，将其系统嵌入上海F 公司系统，上海F 公司及其下属公司员工需要出差时应以员工0A账户和密码登录公司OA系统提交出差申请，经上级领导审批通过后通过国旅运通公司预订机 票并由上海F 公司支付票价、手续费等费用。被告人杨某原系上海F 公司下属北京某置业有限公司投资发展部高级总监，其于2020年6月23日 向单位提出离职，并于同月30日与单位解除劳动关系。杨某于次日即2020年7月1日在明知自己已无权通过公司0A 系统预订机票并使用的情况下，利用公司未及时关闭其系统使用权限的漏洞，并以离职前已审批 通过的出差事项，使用员工0A账户和密码登录公司系统，成功预订了11张机票，其中1张机票于当日被杨某取消预订。杨某于2020年10月使用了2张价值共人民币3600余元(以下币种均为人民币)的机票。上海F 公司因此向国旅运通公司支付了10张机票的票价款2.0310万元及其 他相关费用679元。
公安机关接上海F 公司报案后电话通知被告人杨某，杨某于2020年12月2日前往上海市公安局黄浦分局接受调查并于次日被取保候审。案 发后，上海F 公司通过国旅运通公司追回杨某未使用的机票退款1.6139 万元，杨某作了相应退赔。
上海市黄浦区人民法院认为，被告人杨某于2020年6月30日与单位 解除劳动关系后，于次日利用原工作便利骗订机票，并能对所预订的机 票予以使用，其行为已构成诈骗罪，且已既遂。案发后杨某能够进行退赔，可酌情从轻处罚。依照刑法第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人杨某犯诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元。
一审宣判后，被告人杨某提出上诉。杨某及其辩护人认为，杨某不符合诈骗罪的构成要件。杨某主观上不具有非法占有目的，预订机票只是表达被公司要求离职后的不满，客观上也没有采用欺骗的方法使被害单位陷入错误认识处分财物。即使杨某系诈骗，数额也应区分既遂和未遂部分，杨某已使用的2张价值共3600余元机票金额系既遂数额，未使用的8张价值1.6万余元机票金额系未遂数额。杨某诈骗既遂和未遂的数额均未达到刑事追诉标准，主观恶性较小，情节显著轻微，涉及金额不大，且积极退赔，不应以犯罪论处。
上海市第二中级人民法院经审理查明的主要事实和证据与一审相同。另查明，国旅运通公司与上海F 公司之间的协议中存在自动退票机制，即对于上海F 公司超过预订行程三个月未使用、未改签的机票，国旅运通公司会通知上海F 公司并自动退票，钱款退到原账户。上海F 公司0A 系统预订的机票在一年内可以改签、退票。至案发，被告人杨某未使用、 未改签涉案价值1.6万余元的机票。
上海市第二中级人民法院认为，被告人杨某主观上具有非法占有目的，其行为不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。杨某未使用欺骗方法让领导审批通过出差事项，也未使用虚假的员工0A账户和密码，公司并非基于错误认识让杨某预订机票。杨某离职后之所以能成功预订机票是利用领导先前已审批通过的出差事项，以及公司未及时关闭系统使用权限的漏洞，其行为具有秘密窃取的特征，符合盗窃罪的构成要件，不属于情节显著轻微危害不大、不认为是犯罪的情形。杨某已使用的2张价值共 3600余元的机票金额应认定为犯罪既遂数额，已预订尚未使用的价值1.6万余元的机票金额应认定为犯罪未遂数额。杨某具有退赔情节，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，但是对杨某行为的定性、适用法律有误，应予纠正。依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第二项，刑法 第二百六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销上海市黄浦区人民法院(2022)沪0101刑初94号刑事判决；
二、上诉人杨某犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元。
二、主要问题
(1)员工离职后利用公司未及时关闭系统使用权限的漏洞预订机票 应如何定性?
(2)对于预订的机票中已使用和未使用的机票，是否应当区分既遂 和未遂数额?
三 、裁判理由
(一)被告人杨某的行为构成盗窃罪
对于被告人杨某离职后利用公司未及时关闭系统使用权限的漏洞预 订机票的行为如何定性，在案件审理中形成以下三种意见。
第一种意见认为，被告人杨某在离职后的次日一天内预订了11张机 票，有的机票出发时间、地点存在冲突，结合杨某提出其预订机票时情 绪不好、想给公司添麻烦、让公司去退票的供述，其具有毁坏公司财产 的意思，构成故意毁坏财物罪。
第二种意见认为，被告人杨某主观上具有非法占有目的，其在离职 后冒充上海F 公司员工，使用员工OA 账户和密码登录公司系统，利用国 旅运通公司为上海F 公司提供机票预订服务取得机票，系三角诈骗，其 行为构成诈骗罪。
第三种意见认为，被告人杨某主观上具有非法占有目的，其离职后利用领导先前已审批通过的出差事项，以及公司未及时关闭系统使用权限的漏洞，秘密预订机票的行为构成盗窃罪。
我们赞同第三种意见，主要理由如下。
1.主观故意方面
故意毁坏财物罪与盗窃罪、诈骗罪区分的关键在于是否具有非法占有目的。故意毁坏财物罪的行为人主观故意是通过毁坏财物排除被害人 对财物的占有，自己没有利用、占有财物的意思；而盗窃罪、诈骗罪的 行为人具有非法占有日的，主观上有排除权利人并将他人的财物作为自己的财物进行支配、利用、处分的意思。
本案中，关于预订涉案机票的目的，被告人杨某的供述与辩解呈现 出一个变化过程。其到案后在公安机关所作第一次供述中称，因领导已 经审批出差行程，再预订机票无须通过领导审批，考虑自己以后出差可 以使用机票，就预订了机票；之后供述提到预订机票是为了完成自己工作上未完成的业务，既为了公司，也为了以后维护自己的人脉；还供述 是想好好表现，争取留在公司；在二审庭审中杨某又称，当时情绪不好， 想给公司添麻烦，到时候让公司去退票。分析认为，被告人杨某在明知自己于2020年6月30日已离职的情况 下，仍于次日在公司系统中预订11张机票，其所谓的“为了公司”“好好表现留在公司”的供述不符合常理。公司退票手续并不烦琐，一年未使用、未改签的机票国旅运通公司通过账户自动退票，故杨某所述给公司找麻烦的故意亦很难自圆其说。杨某于同年10月使用了2张机票，可见其主观上具有支配、利用和处分机票的意思。至于杨某预订的部分机票中存在出发时间、地点冲突的问题，结合国旅运通公司与上海F 公司之间的协议，杨某对其预订的机票在一年内可以改签、退票，完全可以在之后需要乘坐飞机的时候改签。因此，综合判断杨某第一次供述比较真实，其非法占有的主观故意更符合案件客观情况，其行为不构成故意毁坏财物罪。
2.客观行为方面
诈骗罪的基本构成为：行为人实施欺骗行为—对方(受骗者)产生错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三者取得财产—被 害人遭受财产损害。三角诈骗系受骗者(财产处分人)与被害人不是同一人的情况。三角诈骗的行为也必须符合诈骗罪的构成要件。
本案中，被告人杨某未使用欺骗方法让领导审批通过出差事项，未 使用虚假的员工0A账户和密码，上海F 公司和国旅运通公司并非基于错误认识让杨某预订机票。杨某离职后之所以能成功预订机票是利用领导先前已审批通过的出差事项，以及上海F 公司未及时关闭系统使用权限的漏洞。同时，系统不可能存在错误认识，不能成为诈骗罪的受骗者。某种程度上，员工0A账户和密码相当于公司办公室钥匙，公司订票系统相当于公司办公室的门。杨某离职后秘密使用公司未及时关闭的员工OA 账户和密码登录公司系统预订机票，如同其离职后公司未及时收回办公室钥匙，杨某使用这把钥匙打开办公室的门，将公司财物非法占为己有，应构成盗窃罪。
3.诉讼程序方面
本案中，公诉机关以诈骗罪对被告人杨某提起公诉，一审法院也将杨某的行为定性为诈骗，杨某及其辩护人则坚持认为杨某无罪。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百九十五条第三款规定，人民法院可以变更起诉指控的罪名，但是应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。参照此条规定，二审庭审中，合议庭组织控辩双方围绕杨某的行为是否构成犯罪、构成何罪进行了充分辩论，保障杨某及其辩护人充分行使了辩护权。
(二)盗窃的既遂和未遂区分应综合权利人是否对财物失去实 际控制以及行为人是否实际占有、支配财物两个方面进行判断
对于本案的既遂和未遂数额，在案件审理中也有两种不同意见。
第一种意见认为，对被告人杨某预订的机票金额应全部认定为既遂 数额。因为上海F 公司根据杨某预订的机票，通过票务公司已支付结算 了相应的票价，公司的财产已转移为杨某的权益，杨某可以持本人身份 证等材料，以乘机人身份直接向航空公司主张权利。
第二种意见认为，对于被告人杨某已使用的2张机票，因已被其实 际占有并消费，金额应认定为既遂数额，而对于杨某已预订但尚未使用 的8张机票因上海F 公司并未对机票失去实际控制，金额应认定为未遂数额。
我们赞同第二种意见，主要理由如下。
盗窃犯罪是一种结果犯罪，既遂和未遂的区分标准是财产是否脱离财产所有人实际控制而被盗窃行为人所实际占有、支配。本案中，一方面，被告人杨某通过公司网络系统预订了机票，但是其真正要享受到航 空公司提供的运输服务，还需实际使用机票乘坐飞机；另一方面，国旅 运通公司与上海F 公司之间存在退票机制，至案发，杨某使用了2张其 已预订的机票，未使用的8张已预订机票其未作改签。可见，杨某实际占有的是已享受到航空公司提供运输服务的2张机票，杨某至案发尚未实际占有另8张机票。虽然被害单位系报案后追回机票退款，但是根据 上海F 公司与国旅运通公司之间的自动退票机制，即使被害单位未报案， 只要杨某未使用、未改签机票，钱款也会退到原账户，被害单位对该8 张机票并未完全失去控制。故对杨某已使用的2张价值共3600余元的机 票金额应认定为犯罪既遂数额，已预订尚未使用的价值1.6万余元的机票金额认定为犯罪未遂数额更为稳妥。
综上所述，二审法院根据案件的事实、性质、情节和对社会的危害 程度，以盗窃罪判处被告人杨某拘役六个月，并处罚金人民币五千元，是正确的。
来源：《刑事审判参考》139辑，总第1588号案例
撰稿：上海市第二中级人民法院沈言
审编：最高人民法院刑二庭 张 杰
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