陈晋平：市场监管执法疑难问题解答

在市场监督管理执法活动中，经常遇到一些法律、法规、规章中没有明确规定、其他法律、法规、规章对系统执法办案有明确规定、系统内部不常用的程序、文书制作等方面的疑难杂症，涉及案件办理、程序运用、文书制作使用、申请强制执行等。如何解决这些疑难问题一直困惑着许多基层执法人员。文章对日常执法办案中出现的一些问题进行了深度剖析，希望能起到引导解惑的作用。由于这些问题比较偏僻生门，涉及的知识点散而乱且较多，一篇文章难以说明问题，文章将疑难问题的分析分作上下两篇进行解答，希望大家能共同参与探讨，为基层执法探出一条能解决问题的路子。

 

一、总局制定的《市场监督管理行政处罚文书使用手册》使用中存在的问题？

 

为了适应新的工作需要，使系统执法文书统一规范，总局根据《行政处罚法》《行政强制法》的要求制定了《市场监督管理行政处罚程序规定》，并且制定了《市场监督管理行政处罚文书使用手册》，为系统执法办案文书的制作和使用提供了范本。但是，在实际制作使用中，由于各地执法机构的设置不同，遇到的疑难问题也在所难免，手册里没有罗列出来的文书情形有很多。故，总局只是要求各地参考适用，结合执法实际，完善有关文书格式并自行印制，并不是要求死板硬套，对文书里罗列出来的要按要求使用填写，对不足的地方要完善，对没有范本的要依据法律、法规的要求结合各地实际情况自行设计并使用。

 

《市场监督管理行政处罚程序规定》第八十六条的规定，行政处罚文书格式范本，由国务院市场监督管理部门统一制定。各省级市场监督管理部门可以参照文书格式范本，制定本行政区域适用的行政处罚文书格式并自行印制。规定要求参照范本灵活利用，而不是必须使用。

 

二、使用手册里“部门负责人”一栏怎么填写？

 

根据国家市场监管综合行政执法改革的要求，一个层次只能设一支执法队伍，设区的市与市辖区原则上只设一个执法层级，县（市、区）市场监管局（分局）一般实行“局队合一”体制。在改革中各地根据实际情况设置综合行政执法机构，在设区的市一级，设有单独的市场监管综合行政执法队伍，在县（市）一般实行的是局（队）合一的模式，但也有一些地方，在县（市）也有单独的综合行政执法队伍的设置，部门负责人一栏如何填写，要结合实际分别对待：

 

1.设有单独的行政综合执法队伍的，因为是独立的法人机构，队长为部门主要负责人（一把手），其他副职为部门负责人，办案机构为科室（队）。故在这种情况下，部门负责人为执法队的正职或者副职（具体如何填写按实际分工确定签字人员），办案机构负责人为办案科室（队）的负责人。

 

2.实行局（队）合一体制的，由于是一套人马，办案人员一般都是该局的工作人员，办案机构属于内设机构，不是独立的事业法人，所以市场监督管理部门的局领导为部门负责人，执法队的队长为办案机构负责人。

 

3.现在各地的市场监管综合执法队伍都属于委托执法，只能以委托方的市场监督管理部门的名义作出处罚决定，在涉及对外移送及涉嫌犯罪移送时，要注意的是部门负责人是市场监督管理部门的正职负责人或者主持工作的负责人批准（而不是执法队的部门负责人）。

 

三、实施行政强制措施审批文书中部门负责人的特殊规定有哪些？

 

实施强制措施的特殊审批，根据《行政强制法》的规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施（无关的不得采取行政强制措施）。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。《关于深化市场监管综合行政执法改革的指导意见》市县两级市场监管综合执法队伍，以市场监管部门名义统一行使行政处罚权以及与之相关的行政检查、行政强制权，包括投诉举报的受理和行政处罚案件的立案、调查、处罚等。所以在报批文书中部门负责人只能是行政机关的一把手或者分管领导。

 

1.《反不正当竞争法》规定监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，可以采取下列措施：

 

（一）进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查

 

（二）询问被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人，要求其说明有关情况或者提供与被调查行为有关的其他资料；  

 

（三）查询、复制与涉嫌不正当竞争行为有关的协议、账簿、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；  

 

（四）查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物；  

 

（五）查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户。 

 

采取前款规定的措施，应当向监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。采取前款第四项、第五项规定的措施，应当向设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。  

 

需要注意的是，在办理不正当竞争案件需要采取强制措施时，有着严格的条件限制，签字的部门负责人必须是行政机关的主要负责人。采取行政强制措施前必须书面报告，不能电话报告和事后补办手续。采取第4项、第五项强制措施时，需经过设区的市级以上行政机关的主要负责人批准。行政综合执法队伍设在区一级的，审批的部门负责人是市级的行政机关的主要负责人，区局的部门负责人没有权限审批。

 

2.《禁止传销条例》规定，县级以上工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时，可以采取下列措施：  

 

（一）责令停止相关活动；  

 

（二）向涉嫌传销的组织者、经营者和个人调查、了解有关情况；  

 

（三）进入涉嫌传销的经营场所和培训、集会等活动场所，实施现场检查；  

 

（四）查阅、复制、查封、扣押涉嫌传销的有关合同、票据、账簿等资料；  

 

（五）查封、扣押涉嫌专门用于传销的产品（商品）、工具、设备、原材料等财物；  

 

（六）查封涉嫌传销的经营场所；  

 

（七）查询涉嫌传销的组织者或者经营者的账户及与存款有关的会计凭证、账簿、对账单等；  

 

（八）对有证据证明转移或者隐匿违法资金的，可以申请司法机关予以冻结。  

 

工商行政管理部门采取前款规定的措施，应当向县级以上工商行政管理部门主要负责人书面或者口头报告并经批准。遇有紧急情况需要当场采取前款规定措施的，应当在事后立即报告并补办相关手续；其中，实施前款规定的查封、扣押，以及第（七）项、第（八）项规定的措施，应当事先经县级以上工商行政管理部门主要负责人书面批准。

 

所以，在市场监督管理监督执法过程中，需要采取强制措施的，首先是严格按照《行政强制法》《行政处罚法》规定的程序实施。其次是要严格按照实体法的规定要求实施行政强制措施，三是在实施过程中要严格按照依据的法律、法规规定的权限进行报告批准后才可实施行政强制措施。

 

四、上级市场监督管理部门可以管辖下级管辖的案件？使用何种文书？

 

《关于深化市场监管综合行政执法改革的指导意见》明确指出，上级市场监管部门可以将具体案件指定下级管辖，必要时可以依照法定条件和程序直接管辖由下级管辖的案件。

 

《市场监督管理行政处罚程序规定》规定，上级市场监督管理部门认为必要时，可以将本部门管辖的案件交由下级市场监督管理部门管辖。法律、法规、规章明确规定案件应当由上级市场监督管理部门管辖的，上级市场监督管理部门不得将案件交由下级市场监督管理部门管辖。上级市场监督管理部门认为必要时，可以直接查处下级市场监督管理部门管辖的案件，也可以将下级市场监督管理部门管辖的案件指定其他下级市场监督管理部门管辖。

 

所以，上级市场监督管理部门直接查处下级管辖办理的案件是有法律依据的。但是如何办理内部手续，使用手册里没有范本，这就需要执法办案人员依据法律的规定自行制作相关文书。

 

一是上级发现下级发现的案件没有立案的情况下，上级可以直接进行立案调查，履行通知手续，告知下级此案已经被上级机关立案调查。

 

二是上级直接查处的是下级已经立案再办案件的，上级机关应当制作《案件直接查处通知书》，告知下级机关依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十五条第二款的规定，现将由你局立案办理的XX案件交由我局直接查处，请于XX年XX月XX日将案件相关资料报送本局。下级依据通知将案件报送上级机关，填写《结案审批表》连通知一并归档。《结案审批表》案件名称为：“（当事人名称）涉嫌违法XX案”；结案情形为：移送上级行政管理部门；行政处罚内容和执行方式填写“无”。

 

五、违法事实不成立，不予行政处罚的适用何种文书？

 

《行政处罚法》规定，行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。第四十条明确规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实;违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。第五十七条规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（三）违法事实不能成立的，不予行政处罚。

 

《市场监督管理行政处罚程序规定》也规定，市场监督管理部门负责人经对案件调查终结报告、审核意见、当事人陈述和申辩意见或者听证报告等进行审查，根据不同情况，分别作出以下决定：（三）违法事实不能成立的，不予行政处罚。

 

《行政处罚文书使用手册》规定了《不予行政处罚决定书》的范本，在文书制作提示中规定：本文书不适用于“违法事实不成立，不予行政处罚”情形。

 

那么对于违法事实不能成立，不予行政处罚需不需要制作不予处罚的文书？该如何制作？笔者谈一下自己的观点。

 

一是办案机构人员在接到案源时，要及时进行核查，通过核查发现没有有效的证据能证明当事人存在违法事实的，依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第四项（依法可以不予立案的其他情形：证据不足，违法事实不能成立）的规定不予立案。应当填写不予立案审批表。归档。但是应当就不予立案的决定告知投诉举报人员或者案源来源机构。  

 

理由：证据不足，违法事实不能成立。

 

二是对于已经进行立案调查的，在调查取证结束后，认为违法事实不能成立的，应当按照程序规定，经审核后报办案机构部门负责人批准不予行政处罚。办案机构依据《行政处罚法》第四十条的规定，提出不予行政处罚建议（调查总结报告），办案机构部门负责人依据第五十七条的规定，作出不予处罚的决定。

 

那么需要告知和下发不予处罚决定书吗？《行政处罚法》只规定了“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。”没有对没有违法事实，不予处罚类型适用何种文书作出规定，《市场监督管理行政处罚程序规定》也没有作出明确规定。既然认定当事人没有违法事实，也就是认定当事人不存在违法行为，不存在对当事人造成以减损权益或者增加义务的内容。故，不需要告知和下发不予处罚决定书。为了案件的完整性和案件顺利结案，做到有头有尾，笔者建议制作《不予处罚通知书》或者《不予处罚告知书》告知当事人。毕竟当事人有知情权利，避免当事人不了解情况提出公示信息的申请，减少不必要的环节，浪费执法资源。

 

六、价格执法中退还后的多收价款可以按违法所得认定吗？

 

《行政处罚法》第二十八条第二款规定，当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。条款里分三层意思，一是当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。也就是说存在违法所得应当予以没收，退赔后的款项除外，就是说退赔以后，就不存在违法所得了，也用不着予以没收了；二是明确了违法所得的概念“指实施违法行为所取得的款项”（全额说）；三是法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。也就是说执法所依据的法律、法规、规章中对违法所得有规定的优先适用这些规定，没有规定的按《行政处罚法》的规定执行。

 

《价格违法行为行政处罚规定》（国务院令第585号 2010年版）第十八条规定，本规定中以违法所得计算罚款数额的，违法所得无法确定时，按照没有违法所得的规定处罚。前提是违法所得无法计算确定的情况下，按照条款没有违法所得的处罚情形进行处罚。而不能按照违法所得的倍数进行处罚。

 

《价格违法行为行政处罚实施办法》（国家发展和改革委员会令第14号发布自2004年9月1日起施行）第九条规定， 经营者有下列情形之一的，可以按没有违法所得论处：（四）多收价款全部退还的。第十条规定， 因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，责令限期退还；期限届满后逾期不退或者难以退还的价款，以违法所得论处。该条款两层含义，首先是责令限期退还，退还后不再按违法所得论处，其次是期限届满后逾期不退或者难以退还的价款，以违法所得论处。只有没有退还的价款才能定性为违法所得。

 

条款规定多收价款全部退还的，可以按没有违法所得论处，即在实施处罚时不再给予没收罚款和按罚款数额进行处罚，只能按照没有违法所得的规定进行处罚。

 

综上，《价格违法行为行政处罚规定》是行政法规，《价格违法行为行政处罚实施办法》是规章，符合《行政处罚法》法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的规定，在查处价格违法行为案件时，以价格法的法规和规则为准，退还多收价款的，不再按违法所得论处。在处罚过程也不再给予没收违法所得的处罚。同时，《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（规章）第五条规定：“违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算”。但该办法适用的前提是有违法所得，如何计算认定违法所得。依据价格法规和规章的规定已经按无违法所得论处，故不适宜用办法进行违法所得的认定。

 

退还多收价款的，不再按违法所得论处。在处罚过程也不再给予没收违法所得的处罚。

 

七、举报人网上举报的必须进行立案调查吗？

 

目前，通过国家网络投诉举报平台进行投诉举报的案件日益增多，尤其是职业举报人通过网络平台购物然后进行投诉举报的现象频繁发生，如何应对网络举报及时作出立案与不予立案的决定困扰着基层好多执法人员。

 

实务中，存在举报人举报信息单一、不能提供有效实物证据和视频图片证据、举报时间与行为发生时间间隔长（甚至与行为发生时间相差几个月）、到被举报商家现场检查未能发现涉案商品存在、商家拒绝承认违法事实，不能亲自接收询问调查等现象。如何破解这一问题是个难题。下面笔者发表下自己的看法。

 

1.执法办案人员要跳出思维误区：改变一有举报就先行立案的误区，正常程序应该是接到转来的投诉或者举报后，要进行立案前的核查。《市场监督管理行政处罚程序规定》明确规定，市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。也就是说立案前的核查时间最长可以达到30个工作日，在这个期限内足以能核查是否存在违法行为了。确实有违法行为的立案。没有证据证明存在违法事实的不予立案。

 

2.及时进行现场检查和证据收集：首先在接到案源后要及时进行现场核查，制作现场笔录和对涉案当事人进行询问，以防时间太久证据的丢失。同时向举报人发出《限期提供材料通知书》，一般限期应为七日，不宜太长。要求举报人到市场监管部门接收询问。需要相关部门进行协助调查的还应当发出《协助调查函》，有利于固定案件事实，防止因证据收集不全，不及时而导致的执法风险。

 

3.是否存在违法行为的认定在于行政机关而不是举报人：《行政处罚法》第四十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。电子技术监控设备记录违法事实应当真实、清晰、完整、准确。行政机关应当审核记录内容是否符合要求;未经审核或者经审核不符合要求的，不得作为行政处罚的证据。证据必须经查证属实，方可作为认定案件事实的根据，以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。行政案件中取证标准较高，特别对双方存在争议的证据，一般行政机关自行取证或经行政机关确认后证据才能作为行政案件的定案证据。

 

所以，在接到举报后，要全面完整的收集证据，对证据不足以能证明当事人存在违法行为的情况下，不能贸然立案，应当作出不予立案的决定。否则立案后走程序会面临很大的风险，增加了不必要的执法成本，浪费执法资源。建议市场监管部门在接到案源时，要进行案前核查，不符合立案条件的坚决不予立案。

 

八、市场监管部门如何履行行政复议前置的法定告知义务？

 

《行政处罚法》规定，公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。行政机关给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：(五)申请行政复议、提起行政诉讼的途径和期限。就是说当事人有申请行政复议和提起行政诉讼的权利，行政机关有告知当事人申请行政复议和提起行政诉讼途径和期限的义务，这是法定义务必须履行。

 

《行政复议法》规定，公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。

 

《行政诉讼法》规定，对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。

 

行政复议前置是指公民、法人或者其他组织对法律、法规规定的特定行政行为不服，在寻求法律救济途径时，应当先向行政复议机关申请行政复议，而不能直接向人民法院提起诉讼，只有经过行政复议后，当事人才可以向人民法院提起行政诉讼。

 

目前市场监督管理部门涉及的复议前置的法律规定：

 

1.《价格违法行为行政处罚规定》第二十条规定，经营者对政府价格主管部门作出的处罚决定不服的，应当先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。

 

2.《广告管理条例》第十九条规定，广告客户和广告经营者对工商行政管理机关处罚决定不服的，可以在收到处罚通知之日起十五日内，向上一级工商行政管理机关申请复议。对复议决定仍不服的，可以在收到复议决定之日起三十日内，向人民法院起诉。（此条例待议，已经不适用，应该进行修改）

 

3.《反垄断法》第二十八条规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。第二十九条规定， 对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。第五十三条规定，对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。

 

值得注意的是，在制作处罚决定书时，必须将当事人申请行政复议和提起行政诉讼途径和期限告知当事人，必须载明在处罚决定书的尾部，文书使用手册对如何告知进行了规范统一，一般没有复议前置的表述为：如你(单位)不服本行政处罚决定，可以在收到本行政处罚决定书之日起六十日内向XXX人民政府申请行政复议;也可以在六个月内依法向XXX人民法院提起行政诉讼。申请行政复议或者提起行政诉讼期间，行政处罚不停止执行。

 

但是对于先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的表述为：如你(单位)不服本行政处罚决定，可以在收到本行政处罚决定书之日起六十日内向XXX人民政府申请行政复议，对行政复议决定不服的，自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼。申请行政复议或者提起行政诉讼期间，行政处罚不停止执行。

 

九、在执法办案中需要注意的特殊程序规定有哪些？

 

1.告知方面的特殊规定

 

《价格违法行为行政处罚规定》价格行政执法人员可以适用以下程序，从快制止价格违法行为：（三）作出行政处罚决定前，可以不向当事人送达《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》，而以口头告知的方式履行行政处罚事先告知程序、听证告知程序。特殊情况下可以口头告知，但笔者建议随后应当补办文书，并且送达当事人。且在口头告知时应当录像或者录音作为告知的证据，以防当事人事后不承认，导致程序违法。

 

2.作出行政处理的特殊规定

 

《药品法》对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料，药品监督管理部门可以查封、扣押，并在七日内作出行政处理决定;药品需要检验的，应当自检验报告书发出之日起十五日内作出行政处理决定。

 

《药品管理法实施条例》规定，药品监督管理部门依法对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关证据材料采取查封、扣押的行政强制措施的，应当自采取行政强制措施之日起7日内作出是否立案的决定；需要检验的，应当自检验报告书发出之日起15日内作出是否立案的决定；不符合立案条件的，应当解除行政强制措施；需要暂停销售和使用的，应当由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门作出决定。

 

3.封存扣押期限的特殊规定

 

《食品安全法实施条例》县级以上人民政府食品安全监督管理部门依照食品安全法第一百一十条的规定实施查封、扣押措施，查封、扣押的期限不得超过30日；情况复杂的，经实施查封、扣押措施的食品安全监督管理部门负责人批准，可以延长，延长期限不得超过45日。

 

4.文书送达的特殊要求

 

《行政处罚法》规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。

 

《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条，该条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。

 

《市场监督管理行政处罚程序规定》受送达人下落不明或者采取上述方式无法送达的，可以在市场监督管理部门公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸或者市场监督管理部门门户网站等刊登公告。自公告发布之日起经过三十日，即视为送达。公告送达，应当在案件材料中载明原因和经过。在市场监督管理部门公告栏和受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。

 

值得注意的是，公告送达是最后的送达方式，在前面几种送达方式都不能送达的情况下才采用公告送达的方式。送达法律文书是行政处罚中的一个重要环节，如果送达法律文书不符合规定，则有可能导致程序违法，而使行政处罚决定被确认违法或者被撤销。 根据民事诉讼法的规定，直接送达、留置送达、电子送达、委托送达、邮寄送达、转交送达及公告送达等，是按顺序排列的，违反顺序就是程序违法。

 

5.公文邮寄方式的特殊规定

 

《中华人民共和国邮政法》第五十五条规定：“快递企业不得经营由邮政企业专营的信件寄递业务，不得寄递国家机关公文”。市场监督管理部门在进行寄递时，必须依法选择中国邮政EMS。可以邮寄国家机关公文的企业只有一个——中国邮政（EMS）。

 

十、如何对不服法院行政判决书进行强制执行申请？

 

《行政诉讼法》规定，当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书。公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定、调解书的，行政机关或者第三人可以向第一审人民法院申请强制执行，或者与一审法院同级的被执行的财产所在地法院执行。因为司法改革，各地行政诉讼案件实行集中审理制度，审理案件的一审法院和被执行的法院有可能不在一地，所以根据各地实际情况选择向人民法院申请强制执行。

 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百五十二条第一款“对发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政调解书，负有义务的一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以依法申请人民法院强制执行。”

 

行政机关申请法院强制执行的期限为两年，（1）法律文书规定履行期间的，从该期间的最后一日起算；（2）法律文书规定分期履行的，从最后一起履行期间届满之日起算；（3）法律文书没有规定履行期间的，从法律文书生效之日起算。

 

申请法院强制执行应当提交的材料：强制执行申请书、生效法律文书、单位法人证明材料、授权委托书、身份证明等。具体其他事项根据当地法院的要求提供。

 

值得注意的是，行政机关此时申请强制执行的是法院的行政判决书，申请判决书上做出的处罚内容，而不是原行政处罚决定书的内容，经过诉讼程序法院已经对行政机关的行政处罚决定作出了维持或者改判，且二审判决是终审判决。所以只能申请执行法院的判决书确定的义务。

 

十一、如何准确理解和适用“一事不二罚”原则？

 

《行政处罚法》第二十九条规定：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。法条包含两层含义：一是对同一违法行为不得给予两次以上的罚款的行政处罚，二是同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的按照照罚款数额高的规定处罚。一事不得给予两次以上罚款原则的设立，为行政执法实践提供了明确的法律指引。新法规定了一事不二罚原则，一事指的是违法行为这一事实，不二罚指的不得给予两次以上的罚款的处罚及违反了多个法律规范，需要给予罚款的行政处罚的选择就高的原则给予一次罚款的处罚。一事不二罚原则是针对“罚款”这一行政处罚种类作出的特别规定，不涉及其他的行政处罚种类。适用这一原则必须符合三个条件：一是同一个违法行为违反了多个法律规范，二是给予的处罚只能是罚款，三是选择最高的数额给予一次罚款的处罚。

 

《行政处罚法》并未明确禁止行政机关依据不同法律规范对同一违法行为分别给予行政处罚，受到明确禁止的仅是对同一违法行为给予两次以上罚款处罚的情形。

 

所以在行政处罚中一事不二罚只能适用于符合条件的作出罚款的处罚，并不涉及其他的行政处罚种类，也不能将这一原则扩大到行政处罚的其他种类。对违法行为作出行政处罚的除了罚款外还可以并用其他的处罚种类。实行并罚的不违反一事不二罚的原则。

 

理解了行政处罚一事不二罚原则的内涵，那么面对好多疑难复杂案件的处理也就迎刃而解。

 

比如，在实际执法活动中，经常遇到的即将超过封存扣押期限，能否先行作出没收物品的行政处罚？这在系统执法界和理论上有较大的争议，能作出没收的处罚决定和不能先行作出的处罚决定的观点争执不下。但是笔者认为，在案件处理过程中如果遇到封存扣押期间要超期的情况下，要根据实际情况作出考量判断，一是案件性质已经确定，需要进一步调查的只是对数量、价格、法律的适用及等待其他行政判决等方面的证据，在不影响案件财物没收的情况下，可以先行制作行政处罚决定书没收违法财物，等调查结束后作出不包括没收在内的其他处罚。二是无法辨别鉴定财物的真假，需要专业部门鉴定才能定性的物品，如果期限到了，必须解除。没收财物和作出其他行政处罚虽然是分别作出的，但不违反法律规定，法律法规也没有明确规定不可以这样做，"法无授权不可为""法无禁止即可为"，行政处罚法规定的只是不得给予两次以上罚款的处罚，但没收和罚款只是行政处罚的种类之一。法律规定除了罚款还需要并罚的不受一事不二罚原则限制。

 

十二、如何理解实体法条款中规定的免于处罚及免于处罚的文书适用?

 

《行政处罚法》中没有对免于处罚作出规定，行政处罚法中只规定了不得处罚及不予处罚两种情形，但是该法第三十三条第二款规定，当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。也就是说其他法律、行政法规中有规定的从其规定，而免予处罚是实体法中的规定，所以实体法中有免予处罚的要适用实体法的规定。总局制作的文书使用手册没有对免于处罚制作范本，那么在执法办案活动中，对符合法律、法规规定，给予免于处罚的适用什么样的文书？笔者个人观点如下：

 

1.食品法律、法规规定的免于处罚类型

 

《食品安全法》规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。本条规定三层含义：一是符合条件的可以免于处罚，二是应当没收财物，三是不免民事责任。这里的免于处罚是指免于没收除外的其他行政处罚，也就是说有财物的还应当给予没收财物的行政处罚。如果案件里有实物需要没收的，应当制作《行政处罚决定书》作出没收物品的行政处罚，同时在处罚决定书里表述：根据XX法的规定，免予给予其他的行政处罚。如果没有可没收的物品的，建议下发《不予行政处罚决定书》。

 

值得注意的是，下发《不予行政处罚决定书》前需履行告知义务，先期作出《不予行政处罚告知书》。

 

2.药品法律、法规类规定的免于处罚类型

 

《药品管理法实施条例》规定，药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚。药品法律、法规规定得很明确，除了没收违法所得和违法财物外，免于其他的行政处罚。故，在办理药品案件中出具的文书是《行政处罚决定书》。

 

3.医疗、化妆品法规规定的免于处罚类型

 

《医疗器械监督管理条例》规定，医疗器械经营企业、使用单位履行了本条例规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所经营、使用的医疗器械为本条例第八十一条第一款第一项、第八十四条第一项、第八十六条第一项和第三项规定情形的医疗器械，并能如实说明其进货来源的，收缴其经营、使用的不符合法定要求的医疗器械，可以免除行政处罚。

 

《化妆品监督管理条例》规定，化妆品经营者履行了本条例规定的进货查验记录等义务，有证据证明其不知道所采购的化妆品是不符合强制性国家标准、技术规范或者不符合化妆品注册、备案资料载明的技术要求的，收缴其经营的不符合强制性国家标准、技术规范或者不符合化妆品注册、备案资料载明的技术要求的化妆品，可以免除行政处罚。

 

《行政处罚法》行政处罚种类里没有规定收缴为一个处罚种类，但是该法第九条，行政处罚的种类：(六)法律、行政法规规定的其他行政处罚。第十一条，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。收缴是否是行政法规规定的行政处罚种类，监管领域争议很大。如果认为收缴是一种处罚种类的话，处置与食品类的处置相同，如果不认为是处罚种类的话，该如何收缴？建议制作《收缴通知书》告知当事人，同时填写收缴清单，附案件里。这两种文书都是自制文书，各地结合实际另行制作。

 

目前，市场监管执法领域依据的实体法中规定的“免于处罚”的类型也就上述三种类型，要结合实际进行文书的制作。

 

作者系晋中市市场监管综合行政执法队