——从两起涉民营企业保护刑事再审典型案例出发
周光权，清华大学大学法学院教授、博士生导师。文章来源：《法律适用》2023年第11期
最高人民法院新近发布的两起涉民营企业保护刑事再审典型案例中关于提供真实足额抵押担保骗取贷款等行为无罪的裁判立场回应了社会关切，很值得关注。在实务中，对于贷款资料造假但存在真实足额担保的，如何认定行为性质一直存在有罪说和无罪说的争论。有罪说对于本罪实行行为、保护法益的理解未必具有合理性，其结合《刑法》第193条贷款诈骗罪行为类型的规定理解骗取贷款罪中财产担保关系的意义的主张，也值得质疑，且与《民法典》第396条承认浮动抵押制度的逻辑相去甚远。应当肯定在担保真实足额场合，借款人的实行行为性、金融机构的财产损害都没有达到定罪要求。对于具有真实足额担保关系的情形，更不应当根据贷款作假、获得贷款金额巨大等事实直接适用骗取贷款罪的第二档法定刑。欺骗第三人提供担保获得贷款的，借款人并未就交易的重要事项欺骗金融机构，其与担保人的纠纷就应该尽可能通过民事途径解决，其仅在具有非法占有目的情形下可能成立针对担保人的合同诈骗罪。从这两起典型案例的无罪立场出发，可以进一步推导出在担保真实足额情形下，贷款诈骗、合同诈骗等罪的成立都基本没有空间的结论，这才是刑法谦抑性的应有之义。
关键词
骗取贷款罪 担保关系 无罪说 合同诈骗罪 刑法谦抑性
最高人民法院于2023年10月10日召开新闻发布会，发布12个涉民营企业产权和企业家权益保护的再审典型案例，体现了全国法院全面加强审判监督，敢于纠错、有错必纠的一致态度和坚定立场。在这12个典型案例中，有7起刑事案件，其中案例3“蒋启智骗取票据承兑再审改判无罪”，案例7“汇金公司、欣然公司及冯韬等8人职务侵占、挪用资金、骗取贷款、故意销毁会计凭证、会计账簿部分再审改判无罪”中关于真实足额抵押担保排除行为的犯罪性的裁判立场很值得关注。本文对此进行研讨，以期准确界定刑民关系，切实贯彻刑法谦抑性原则。
一、典型案例中的裁判逻辑：担保真实足额时排除犯罪性
众所周知，骗取贷款罪是悬在不少民营企业家头上的一把“利剑”。由于各种极其复杂的原因，民营企业在其经营发展过程中饱受“融资难”、“融资贵”的困扰，因此，其在融资过程中使用不规范手段，尤其是通过提供虚假证明材料获取金融机构资金支持的现象时有发生。在实务中，存在担保关系但被告人又有可能涉罪的情形主要是骗取贷款罪、票据承兑、金融凭证罪。这两起再审典型案例也都与这两个罪名有关。
在讨论这两起典型案例的发布必要性之前，需要简单回顾一下本罪的立法进程以及被误用的状况。骗取贷款罪、票据承兑、金融凭证行为以欺骗手段获取银行和其他金融机构贷款，骗取银行开具以金融机构信用为基础的票据承兑、信用证、保函等其他金融凭证，使金融资产处于可能无法收回的巨大风险之中,既扰乱了金融秩序，也危及了金融机构的资金安全，因此，需要运用刑罚加以规制。本罪为2006年《刑法修正案(六)》第10条所增设，即在《刑法》第175条之后增设一条，作为《刑法》第175条之一：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，予以定罪处刑。按照该规定，本罪的定罪标准为：骗取贷款行为给银行或者其他金融机构造成重大损失或者“有其他严重情节”。对于本罪的立案标准，2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第27条规定，以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，数额在100万元以上的，或者给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在20万元以上的，应当予以立案。但是，对于“其他严重情节”，司法解释未做其他明确列举，由此造成实践中对“其他严重情节”的理解存在很大偏差，使入罪范围过宽，有的民营企业家因此而涉罪。
针对这种状况，《刑法修正案(十一)》第11条对本罪的入罪门槛予以提高，删去了《刑法》第175条之一原来的“或者有其他严重情节”的规定，仅处罚以欺骗手段获取贷款，给金融机构造成重大损失的行为。如此一来，贷款过程中的民事欺诈、违约行为与骗取贷款罪的关系似乎更为清晰。但由于实务上认识的不统一，尤其是过于重视贷款资料是否造假这一侧面，导致实务裁判并未为对贷款资金存在相当程度依赖的民营企业家真正“减负”。这次公布的这两起典型案件有助于在一定程度上指引基层司法机关走出误用甚至滥用本罪的误区。
在案例3中，被告人蒋启智是威远公司的法定代表人。2011年5月和6月，蒋启智以威远公司名义使用没有实际交易的供销协议、买卖合同和虚假增值税专用发票分两次向桂林银行股份有限公司申请3200万元银行承兑汇票，并提供了超出承兑汇票价值的荣安搬运公司、帝都酒店的土地使用权作为抵押担保，还足额缴纳了约定的保证金1600万元。蒋启智将汇票贴现后用于公司经营。在汇票到期日，威远公司将上述银行承兑汇票全部予以兑付核销。
对于本案，一审法院以骗取票据承兑罪判处被告人蒋启智有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金。蒋启智提出上诉，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。根据当事人的申诉，广西壮族自治区高级人民法院决定再审并提审。再审判决认为，虽然蒋启智在申请银行承兑汇票过程中提供了虚假的申请材料，但“同时提供了超额抵押担保并缴纳约定的保证金”，且按时兑付核销，未给银行造成实际损失，亦未利用上述款项进行非法活动，未给金融管理秩序造成重大危害，不具备刑事处罚的必要性。据此，广西壮族自治区高级人民法院于2023年5月18日作出再审判决，宣告蒋启智无罪。
在案例7中，汇金公司、欣然公司及冯韬等8人职务侵占、挪用资金、骗取贷款、故意销毁会计凭证、会计账簿再审部分改判无罪案。被告人冯韬系被告单位欣然公司、汇金公司及恒永兴公司的最大股东和实际控制人。2014年3月，欣然公司向金融机构申请贷款3300万元，之后冯韬指使被告人赵建国、彭火生（分别为欣然公司和恒永兴公司的法定代表人、财务主管），将其中的2930万元转入汇金公司使用。2012年至2014年，在欣然公司、汇金公司向金融机构申请贷款期间，冯韬找来被告人贺军（某小额贷款公司客户经理）对部分申请贷款行为提供指导和帮助，冯韬还授意赵建国、彭火生和被告人李玲杰（出纳）向金融机构提供虚假的审计报告、资产负债表、利润表等资料，获得4笔贷款共计12560万元。2014年6至7月，冯韬以欣然公司、恒永兴公司重组为由，授意彭火生和被告人陈瑞忠（挂名股东）销毁公司账目。彭火生遂安排被告人南欣彤、张少波（分别为内账会计、出纳），将上述两个公司2010年至2014年收入、支出合计15.06亿元的现金日记账等会计凭证、会计账簿予以烧毁。
对于本案，一审法院分别以职务侵占罪、挪用资金罪、骗取贷款罪和故意销毁会计凭证、会计账簿罪判处被告单位汇金公司、欣然公司和冯韬等8名被告人刑罚。宣判后，被告人和被告单位均提出上诉。二审法院认定上述被告人和被告单位分别犯挪用资金罪、骗取贷款罪和故意销毁会计凭证、会计账簿罪，改判冯韬有期徒刑8年，并处罚金；对2个被告单位和其余7名被告人分别予以维持或改判，但均系有罪认定。冯韬提出申诉后，最高人民法院指令新疆维吾尔自治区高级人民法院进行再审。
再审法院认为，欣然公司转入汇金公司的2930万元资金系借款，没有证据证实冯韬从中谋取了个人利益；欣然公司、汇金公司虽然提供了虚假财务资料，但“案涉4笔贷款均有足额担保”，至本案案发时，有3笔贷款尚未到期；另1笔贷款到期后，汇金公司又与银行办理了借新还旧手续，未造成金融机构损失；关于故意销毁会计凭证、会计账簿罪，原审对冯韬判决正确，但陈瑞忠的情节显著轻微，危害不大，可不认为是犯罪。2023年7月19日作出再审判决：对汇金公司、欣然公司和赵建国、李玲杰、贺军、陈瑞忠均宣告无罪；撤销冯韬、彭火生的挪用资金罪、骗取贷款罪，维持以故意销毁会计凭证、会计账簿罪判处冯韬缓刑和罚金，判处彭火生、张少波、南欣彤免予刑事处罚。应当说，本案10名被告人（被告单位）的行为均具有行政违法性，但骗取贷款的行为并未达到构成犯罪、应当追究刑事责任的程度。再审在查明事实的基础上，严格依照罪刑法定原则，依法对骗取贷款罪等作出部分改判。
上述两起再审案件都涉及企业融资过程中实施一定程度的欺骗行为，但均存在抵押担保的情形。对此，理论上有观点认为，只要被告人在融资过程中就贷款资料作假，即便其提供了足额的抵押担保，也危及了金融机构的资金安全，使银行有丧失其财物的危险，应当认定为犯罪。但是，这种主张理论上未必能够自洽，在人民法院的多数判决中也未得到支持。在这两起涉民营企业刑事再审案件中，人民法院充分理解民营企业筹措经营资金的现实困境，以发展的眼光客观看待并依法妥善处理其中的不规范行为，将存在真实足额担保的贷款资料造假行为不作为犯罪处理，充分发挥了司法服务保障经济社会发展的职能作用，有助于缓解民营企业面临的“融资难”问题。因此，本文支持这一裁判立场，后文对其合理性以及关联问题展开进一步的论证。
二、学说对立及其辨析
（一）有罪说的理由及其疑问
有学者认为，只要有真实的足额担保，或者只要没有虚构担保单位、虚设抵押物就不构成骗取贷款罪的观点并不合理。换言之，即便担保真实、足额，也不影响定罪（有罪说）。上述主张的理由主要有：一方面，从骗取贷款罪和贷款诈骗罪的关系角度看。关于贷款诈骗罪，《刑法》第193条除了兜底规定之外，还明确描述了四种构成要件行为：“（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假的经济合同的；（三）使用虚假的证明文件的；（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的。”由此可见，没有真实足额担保的，按照本条第四项的规定构成贷款诈骗罪并无争议。除此之外，虽有真实足额担保，但如果有前三项行为，即编造引进资金、项目等虚假理由取得贷款，或者使用虚假的经济合同取得贷款的，或者使用虚假的证明文件取得贷款的，也都可能成立贷款诈骗罪。换言之，并非只要提供了真实的足额担保就不构成贷款诈骗罪。在司法实践中，对提供真实足额担保，但行为人编造其他虚假材料，并且确实有非法占有目的的，也会被认定为贷款诈骗罪。与贷款诈骗罪相比，骗取贷款罪是特别法条，其成立只是不需要非法占有目的。既然提供了真实足额担保都可能构成贷款诈骗罪，就没有理由认为，只要提供了真实足额担保就不可能构成骗取贷款罪。
另一方面，从担保物自身看。虽然一开始提供了真实足额担保，但也可能由于担保物人为或自然灭失、担保物权属存在争议等原因导致给金融机构造成重大损失。显然并非只要有真实足额担保，就“不致给银行和其他金融机构造成重大损失，不致危害金融管理秩序”。担保合同减少了信贷资金损失的危险，但是，这种减少只是一种事前判断。如果做事后判断，则可能没有减少信贷资金损失的危险。所以，仅站在事前的角度，认为借款人提供了真实足额担保，就不可能给金融机构造成重大损失或者不可能具备其他严重情节，显然是一种比较片面的主张。此外，在具体案件中，抵押物、质押物可能无法拍卖、变卖，因此，无法实现债权人所谓优先受偿的权利；金融机构可以取得抵押物、质押物，但抵押物、质押物本身完全可能不是金融机构所需要的财物。况且，金融机构发放贷款的目的不是取得抵押物或者质押物。所以，在抵押权、质押权难以实现时，根据实质的个别财产损失说，应当认定金融机构遭受了重大损失。此外，即使可以通过抵押物、质押物来享受优先受偿的权利，但由于这种权利的行使需要很长时间，明显影响金融机构信贷资金的运用，也应当认为给金融机构造成了损失。
上述主张似乎言之成理，但其从《刑法》第193条关于贷款诈骗罪行为类型的规定出发理解骗取贷款罪中财产担保关系的意义的主张可能并不妥当，有将部分民事纠纷犯罪化的嫌疑，因而存在诸多值得商榷之处：
首先，对于贷款诈骗罪的四种行为类型，不宜形式地、脱离具体语境地加以理解。不可否认，《刑法》第193条在“以其他方法诈骗贷款”之外，明确描述了四种行为类型，其中的前三项行为（编造引进资金、项目等虚假理由取得贷款，使用虚假的经济合同取得贷款的，或者使用虚假的证明文件取得贷款的），都可能成立贷款诈骗罪。仅从字面上看，似乎可以认为，在行为人提供了真实足额担保时，即使不会给金融机构造成重大损失，也可能因为符合《刑法》第193条的前三项行为类型而构成贷款诈骗罪。但是，如果认为贷款诈骗罪的保护法益是金融机构的资金安全和财产所有权，那么，就可以认为，在行为实质地不会使金融机构的资金陷入危险状态，不会侵害其财产所有权时，不应当构成贷款诈骗罪。因此，不能只看《刑法》第193条行为类型前三项的字面含义。
法条的语词本身并不能传达含义，相反，它必须结合使用语词的表达者所置身的“语境”，因此，法学的语境至关重要。如果结合行为人提供了真实足额担保这一具体语境，也可以将《刑法》第193条行为类型前三项所要处罚的对象限定为：编造引进资金、项目等虚假理由取得贷款，或者使用虚假的经济合同取得贷款，或者使用虚假的证明文件取得贷款，且贷款时没有提供、设定任何担保，让发放贷款的金融机构“裸奔”的情形；反过来，如果担保真实足额，即便行为符合《刑法》第193条前三项的行为类型，也不能认定其具有非法占有目的，不会造成法益侵害，从而否定贷款诈骗罪的成立。如果这样理解，就可以将《刑法》第193条的前三项解释为出于非法占有目的，在贷款过程中实施欺骗行为，且没有提供、设定任何担保的情形，从而与第四项“使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的”相区别。
其次，如果采用反对解释的方法理解《刑法》第193条第四项，就可以认为在担保真实足额的场合，更不宜认定为贷款诈骗罪。《刑法》第193条第四项的处罚对象是“使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的”，据此可以做出的反对解释是，行为人“没有使用虚假的产权证明作担保，或者并未超出抵押物价值重复担保的”，不构成贷款诈骗罪。因此，一体地理解《刑法》第193条前四项的行为类型，并对第四项进行反对解释，就能够得出结论即担保真实足额的，不应当构成本罪。
再次，认为骗取贷款罪的和贷款诈骗罪之间是法条竞合的主张也存疑。从法定刑上看，贷款诈骗行为的欺骗程度更为恶劣，即在有非法占有目的的情形下，欺骗行为足以使被害人永久丧失财物的欺骗，这和贷款时虽然就贷款资料造价，但有通过后续合法经营活动、通过他人担保还款的意愿的情形明显不同，贷款诈骗罪和骗取贷款罪在行为的不法程度上就可以存在一定差别，不能认为使用欺骗方法取得贷款的，都构成骗取贷款罪，其中有非法占有目的的，就是贷款诈骗罪，二者之间是法条竞合的结论也就存在值得讨论之处。对此，陈兴良教授也认为，骗取贷款罪和贷款诈骗罪的欺骗程度不同，骗取贷款罪是将以虚假陈述为特征的民事欺诈规定为犯罪，其和贷款诈骗罪之间是此罪和彼罪的对立关系，诈骗罪的欺骗达到了控制交易的程度。
最后，担保是否真实足额，是否减少了金融机构资金损失的风险，确实是行为时的判断。但犯罪是行为，而且是“行为时”的行为，这是犯罪判断的一般原理。必须承认，贷款关系是《民法典》所规范的合同关系，放贷行为必须尊重市场交易的规则。在金融机构发放贷款时，原本就有对担保物进行审慎判断的义务，金融机构工作人员及其委托的资产评估人员都具有专业能力来判断担保物的价值，对担保物未来可能存在的风险也能够做出大致判断。基于这种判断而接受担保并发放贷款的，金融机构就必须对担保物未来可能灭失等情形承担一定的风险，这才是市场经济的逻辑。
因此，必须承认金融机构的判断能力和风险承担能力。在申请贷款这一“行为时”，只要行为人提供了真实足额担保，即便后来由于担保物人为或自然灭失、担保物权属存在争议等原因导致给金融机构造成重大损失，也只能通过民事途径解决。所以，问题的关键是案发时担保物是否真实存在，金融机构能否据此主张民事权利。换言之，即便事后判断时，担保关系可能没有减少信贷资金损失的危险，争议也只停留在民事领域，如果金融机构通过抵押物、质押物来享受优先受偿的权利需要很长时间，可能影响金融机构信贷资金的运用，也不应当认为给金融机构造成了损失。其实，这也是被害人自我答责的法理在本罪中的延伸运用。
（二）无罪说的合理性展开
这种主张认为，在有足额担保并且未造成借款人实际损失或者案发前归还贷款的情况下,行为人的贷款行为不构成骗取贷款罪。
这一结论主要从分析本罪的行为手段、法益侵害性得出的。骗取贷款罪必须以欺骗手段实施。这里的欺骗手段,必须是在“重要事实”上欺骗,否则,对金融安全不会造成刑法意义上的危险。例如,被告人取得贷款后改变贷款用途,且逾期未还款的，如果事后查明,其贷款资料虽然有假,但被告人所提供的担保物真实足额，不会给金融机构造成重大损失的，不成立本罪的骗取。因此，不能认为贷款资料有假，就一定是骗取贷款。必须肯定，对于贷款发放而言，是否有担保对于保障金融机构资金安全具有决定性意义。“有些情况下，银行仍然有可能承担基于被害人的不当得利返还请求或者基于非法行为的损害赔偿。银行承担的这种风险，就可以被谓为，存在遭受财产性损失的可能性”。但存在真实足额担保关系的场合，要认定金融机构“存在遭受财产损失的可能性”存在很大障碍。被告人在取得贷款后即便改变贷款用途,且逾期未还款的，但如果其所提供的担保物真实，客观上也不可能给金融机构造成具有终局性的重大损失，即便金融机构将担保物“变现”需要经过提起民事诉讼等程序，也不能就此认定其有重大损失。“虽夺取了根本的财产性利益，但整体财产并无损失的，是否成立诈骗罪，这确实是问题”，这一主张不仅适用于诈骗犯罪，也适用于骗取贷款罪。说到底，对于贷款资料有假或者贷款用途被改变，但并没有虚构担保单位、虚设抵押物的,不构成本罪，主要是考虑到本罪的保护法益是银行信贷资金即金融机构财产的安全，而不是贷款发放秩序。与这种法益侵害性相对应的欺骗手段必须具有足以引起银行损失的危险。
有些手段即使带有一定的欺骗性,但是如果不具有造成金融机构财产损失的危险,也不应视为本罪的欺骗手段,而属于一般的市场背信行为。受金融管理政策的限制,在银行发放贷款过程中,形式审查较多,申请人需要提交的申请材料数量多,手续烦琐,如果要求每一份材料、每一个细节都必须真实,既不可能做到,也不利于银行信贷业务的正常发展,影响经济发展速度。因此，对于贷款资料虽然存在虚假,但并没有虚构担保单位、虚设抵押物的,不构成本罪，实务上不能仅以行为人存在虚构贷款用途、编造虚假的财务报表(虚增销售额、利润、纳税金额)、购销合同等贷款材料等情况,就认定行为人属于骗取贷款。在被告人向银行提供了真实可靠的担保物之后取得票据承兑、信用证、保函等情形下，也应该认为,银行不会面临资金风险,足以确保银行的资金安全,行为人不构成犯罪。
反过来讲，如果刑事实务中把所有的贷款过程中有一定瑕疵，但贷款担保真实足额，只是部分手续作假的行为都认定是犯罪，就很难想象借款合同中当事人违约还有什么情形。所以，如果要保持刑法和民法之间的界限，要使民事纠纷的解决存在一定空间，就必须限定刑罚的处罚范围，进而承认在存在真实足额担保的场合，民事权利义务关系相对比较清晰，金融机构在民事上主张权利相对容易，没有必要把不规范的贷款行为作为犯罪来处理。在民事上主张权利容易，民事关系清晰的前提下，如果仍主张被告人构成犯罪，就扩大了刑事上认定财产损失的范围，也没有给民事纠纷的处理留出一定空间，可能与刑法谦抑性相悖。
至于“有罪说”所提出的担保是否减少了金融机构资金损失的风险，是事前判断，由于担保物人为或自然灭失、担保物权属存在争议等原因，金融机构仍然可能遭受重大损失的主张，有“强刑法家长主义”的倾向，没有顾及担保制度在民事领域得到广泛认可、接受担保就必须承担相应风险的取向。从民事领域看，金融机构经过审查判断接受担保，即便“事后”由于担保物人为或自然灭失、担保物权属存在争议等原因可能陷入风险的，金融机构必须承担相应风险。此外，民法中浮动担保制度的存在，更是从直面肯定了金融机构必须接受事后风险的法理。
我国《民法典》第396条规定，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的视线抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。这是关于浮动抵押的规定。例如，行为人可以将可能买进的机器设备用于抵押，抵押财产处于一种浮动的状态。浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征：第一，浮动抵押设定后，抵押的动产不断发生变化，直到约定或法定的事由发生，抵押财产才能确定；第二，浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产的，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或者法定事由发生后确定的财产优先受偿。这种抵押有很多不确定因素，抵押权人实现债权的风险很大，但是，有助于促进企业融资、促进经济发展，因为企业可以用将有的财产抵押，提高了融资能力，民法上仍然规定了这种制度。
这一规定，符合国际通行做法，也回应了国内许多商业银行的呼吁，有助于解决中小企业贷款难的问题，促进中小企业发展。在民事上都可以接受对金融机构具有很大风险性的浮动抵押制度之时，刑事领域如果还纠结于是否需要借助于刑罚手段防止银行接受抵押后陷入“事后”风险，显然没有准确厘定刑事和民事的界限。因此，对于成立犯罪而言，关键是发放贷款时，担保是否有效。设定担保时没有欺骗金融机构，其也认可、接受该担保的，即便被告人事后因为担保物灭失而没有还款能力，也不能反过来认定担保无效。另外，从事后看，担保物不足以抵偿贷款额，但被告人有足够的证据证明其在贷款当时的价值较高，抵押真实足额的，如果没有确实充分的证据推翻其说法，就应当坚持存疑有利于被告原则，肯定行为时其不存在对金融机构的欺骗。
对于上述主张，有学者明确表示支持，认为借款人在申请贷款的过程中虽然实施了欺骗行为，但是提供了足额的担保的，就借款人而言，这一行为并没有给其形成风险，据此能够阻却借款人犯罪的成立。上述主张，也得到法律起草部门的支持：“实践中对于偿还了银行贷款，或者提供了足额真是担保，未给银行造成直接损失的，一般不应追究骗取贷款、票据承兑、金融票证罪刑事责任”。
从过去的审判实践看，人民法院在处理贷款诈骗案件时，总体上倾向于足额担保可以阻却犯罪的成立。可以说，有足额担保未造成实际损失的骗贷行为不应成立骗取贷款罪，是实务的主流观点。例如，2010年4月，被告人邵某某借用他人名义贷款300万元，并提供门市房做抵押，后在案发前偿还了全部贷款本息。对于本案，一审法院认为，被告人邵某某在某信用社以他人名义申请贷款，并提供抵押物，不能认为被告人的行为给信用社造成了重大损失，判决被告人邵某某无罪。
宣判后，检察机关提出抗诉，其理由是，被告人邵某某使用他人信息获取银行贷款，私自改变贷款用途，属于以骗取手段取得贷款，数额在100万元以上，故被告人邵某某的行为构成骗取贷款罪。二审裁定认为，被告人是在信用社工作人员的要求下，以他人名义申请贷款并提供足额有效担保，取得银行贷款用于生产经营，银行贷款到期后正常还本付息，没有给金融机构造成任何损失和风险。其行为属于正常的民事行为，不应承担刑事责任，原审法院认定邵某某无罪的事实清楚，定性准确，对抗诉机关的抗诉意见，不予支持。本文认为，这一裁判结论是合理的。
除了贷款诈骗罪之外，在其他经济犯罪（财产犯罪）中，被害人是否实施欺骗行为，其有无财产损失或者危险，也是认定犯罪客观构成要件时绕不过去的问题。对于具备真实足额担保的诈骗类案件，有的法院明确以抵押关系存在、被害人不存在财产损失来阐述判决理由。
在一起信用卡诈骗案件中，一审法院经审理认定，被告人肖某某、孙某某向银行申请贷款。2012年11月21日，某工商银行将14.3万元打到被告人孙某某的该张信用卡上，二被告人当天便在POS机上全部刷卡消费。被告人肖某某、孙某某在归还了几期透支款后，变更了留给银行的联系电话，从2013年10月起便未再还款。之后，经银行多次催收，二被告人仍拒不还款。据此，一审判决被告人肖某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑2年，并处罚金2万元；被告人孙某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金2万元。
被告人上诉后，二审查明，2012年11月21日，张某某和孙某某、肖某某来到天梭公司用新办理的信用卡刷卡透支14.3万元用于购买汽车。2013年1月28日完清车辆购置税。同年2月1日，天梭公司经办人员黄某某与孙某某、肖某某来到宜宾市交警支队车辆管理所（下称车管所）对该车进行初次登记，核发牌号为川QL7217。黄某某将车管所发放的该车机动车登记证书扣留后交给张某某审核。2013年8月9日，宜宾分行委托天梭公司到车管所对孙某某所购汽车进行了抵押登记，抵押权人为宜宾分行。原审被告人孙某某在归还了几期透支款后，变更了留给珙县支行的联系电话，从2013年10月起未再还款。之后，经工商银行多次短信及人工催收，孙某某仍未还款。
二审法院据此认为，上诉人（原审被告人）肖某某、原审被告人孙某某提供的不实收入证明仅获得信用额度为零的信用卡，其获得高额信用透支额度是基于将拟购买的汽车抵押给银行；该购车行为真实存在，且系在银行工作人员监管下直接透支授予的信用额度资金用于购车，因此，被告人没有非法占有此透支款的目的。被告人在履行分期还款数月后，因无力还款而更换了联系方式，并离开经常居住地，致使银行未能获得到期应还款。但因银行属抵押权人，在发放信用额度时已经获得足额担保，并约定了抵押权的效力及于抵押物的从物、从权利、代位物、衍生的保险金、赔偿金、补偿金等；截至案发，涉案车辆亦未无故灭失或非法交易，该抵押物状态并无不安。故被告人未如约还款仅属民事违约行为，银行可通过民法相关途径得以实现抵押权从而挽回经济损失。
综上所述，原审被告人向银行提供不实收入证明后，银行未尽审查义务，轻率发放零额度信用卡，原审被告人通过汽车抵押担保获得银行信用透支额度金用于购车，以信用卡方式分期还款的行为，实质是抵押贷款行为，不属于以非法占有为目的的恶意透支行为。因此，原审被告人的行为不构成犯罪，原判认定事实及适用法律错误，予以纠正，遂撤销一审判决，宣告被告人肖某某、原审被告人孙某某无罪。这一判决表明，前述“有罪说”关于在行为人提供了真实的足额担保时，即使不会给金融机构造成重大损失，也可能构成合同诈骗、贷款诈骗等诈骗类犯罪的主张并未得到实务部门认可。
上述分析表明，在以往的审判实践中，对于存在真实足额担保的情形，认定犯罪时比较慎重的。但必须承认，在之前的审判实践中，对此种行为判决结论不一，多数判决判决书认定在具有真实足额担保的情况下，行为人虽然实施了欺骗行为，但是由于没有形成贷款风险，不会给金融机构造成财产损失，因此其行为不构成犯罪。但也有少数判决认定真实担保关系的存在不影响借款人骗取贷款罪的成立。面对两种观点截然对立的判决长期存在的现状，最高人民法院这次发布的这两起典型案例清晰表明了最高司法机关的立场，有助于厘清财产担保和贷款诈骗等罪的关系，有助于“纠偏”。
（三）两起典型案例裁判立场的射程
前述最高人民法院发布的两起典型案例关于存在真实足额担保，就不认定为骗取贷款等罪的裁判逻辑，对于今后的司法实务还会产生以下两方面的影响。
1.对于“给金融机构造成重大损失”必须实质地理解
认定金融机构的重大损失，以被告人实施欺骗行为为前提，即只能在与被告人的欺骗行为相关联的意义上理解金融机构的损失。在有的案件中，确实存在金融机构贷款无法收回的情形，但是如果这一损失不是由行为人的骗取行为所造成的，该损失就不属于本罪的保护范围。因此，这里的金融机构损失必须是由被告人实施构成要件行为所导致的，应当将本罪的欺骗手段限于可能严重影响银行对借款人资信状况特别是还款能力的判断的实质性事项，就这类事项进行欺骗才会影响金融机构放贷时的自由决策。也就是说，只有在行为人编造涉及抵押物价值、资信证明等虚假材料,导致金融机构高估其还款能力时，才可以认为行为人使用了“欺骗手段”，金融机构的资金才可能陷入风险。此外，在“借新还旧”的场合，放贷的金融机构事实上指定了资金用途为“还旧账”，由此造成了（金融机构知情的）借款合同的名实不符，即便其不存在任何担保，或者借款人在担保事项上造假，也不能认定被告人实施了欺骗行为。
此外，金融机构的重大损失，一定是指具有终局性的、现实的损失。前已述及，本罪的保护法益是金融机构信贷资金的安全，而不是贷款发放秩序。在刑事领域，“有无实质性的财产上的损失，应该取决于，对被害人意欲获得而最终未能获得的东西进行经济性评价，看能否被谓为损失。”如果贷款有足额担保（以及贷款已经得到清偿，或者贷款在案发时未到期），那么，就不存在金融机构的重大损失，定罪就无从谈起。对于企业在融资过程中的违规行为,只能按照金融管理法规进行行政处罚，金融违法的“烟”之下未必有金融犯罪的“火”。这样说来，能够成立本罪的情形大致就限定于：采取欺骗手段骗取货款,不能按期归还资金,也没有提供有效担保的情形。至于贷款资料是否虚假、贷款用途是否被改变、贷款金额是否巨大，都不是影响定罪的关键因素。
2.担保关系与骗取贷款罪第二档法定刑的适用限制
学者指出，在行为人提供了真实足额担保时，即使不会给金融机构造成重大损失，也可能具有其他严重情节，对被告人应适用《刑法》第175条之一关于“其他特别严重情节”的规定。这种具有真实足额担保仍然可以适用骗取贷款罪第二档法定刑的主张，如果以最高人民法院最近发布的这两起典型案例的裁判逻辑作为标尺进行衡量，可能就不具有合理性。
《刑法修正案（十一）》对《刑法》第175条之一的法定刑适用条件做出了明确规定：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。由此可见，在本罪第一档刑中，并没有关于情节的规定，给金融机构“造成重大损失”是一个客观的后果，即上述行为所造成的直接经济损失。但是，就第二档升格的法定刑而言，其适用条件包括给金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节这两种情形。要准确适用第二档刑，在实务上必须正确理解“有其他特别严重情节”的含义。
前述“有罪说”关于具有真实、足额担保仍然可以适用骗取贷款罪第二档法定刑的主张认为，如果行为人在贷款资料上作假骗取贷款数额特别巨大，即便担保关系真实足额或全部归还了贷款，也应当认定其构成本罪并适用加重法定刑的规定。这是在难以认定金融机构有重大损失，不能直接适用第一档刑的情形下，绕过本条的“前段”规定，直接认定被告人骗取贷款具有“其他特别严重情节”。按理说，原本是不应该这样思考问题的。不过，实务中，确实也有一些担保真实足额，因而并不符合本罪定罪门槛的行为，仅因骗取贷款金额特别巨大就认定为情节特别严重，也进入了司法程序。
笔者认为，如果对本罪中作为法定刑升格条件的“有其他特别严重情节”从前述“有罪说”的理解，可能与《刑法修正案（十一）》第11条做出修改的旨趣不相符合，且有悖于情节加重犯的法理，明显不妥当。
一方面，从《刑法修正案（十一）》修改本罪的取向上看。实施本罪行为，其最为严重的情节其实不是骗取贷款金额的大小，而应体现在最终是否给金融机构造成损失这一点上。如果金融机构没有损失，对行为就没有必要在刑事司法上做否定评价。因此，对于提供真实足额的抵押担保取得贷款，或者事后全部归还贷款本息的，即便利用虚假贷款资料所取得的贷款金额数额特别巨大或者有其他严重情节，也根本就不能定罪，自然就谈不上对行为人适用第二档刑的问题。
另一方面，从本罪“后段”作为加重处罚规定的法理看。因为本条法定刑升格的规定属于加重处罚情形，适用该规定一定要建立在行为成立基本犯的前提之下。在对其不能适用第一档法定刑时，不可能直接认定其属于骗取贷款“有其他特别严重情节”，无法适用更重的法定刑。
因此，合理的看法是，骗取贷款行为中“有其他特别严重情节”法定刑升格的规定仅适用于，行为人骗取贷款数额特别巨大，其中部分贷款无法归还或者并无真实足额担保，给金融机构至少造成了“重大损失以上的损失”，同时还具有“其他严重情节”的情形（如贷款金额特别巨大、多次骗取贷款、在重要贷款资料上做假等）。这里的给金融机构造成“重大损失以上的损失”，其实特指金融机构的损失超过重大的程度，且“接近于特别重大”的情形。因此，骗取贷款造成金融机构的损失“接近于特别重大+有其他严重情节=有其他特别严重情节”，由此才能将法定刑升格为3年以上有期徒刑。
换句话说，骗取贷款行为给金融机构造成损失，损失数额一定要超过重大的程度，其未达到特别重大，但是“接近于”特别重大，行为人又有其他情节的，才有可能将其行为最终评价为“有其他特别严重情节”。那么，虽有骗取金融机构贷款的行为，但是，值得注意的是如果贷款存在足额担保的，不可能使金融机构遭受重大损失，无论行为人取得贷款的数额如何巨大，也都不可能成立本罪，自然就没有对行为人直接适用3年以上有期徒刑的可能。
照此理解，行为人利用虚假贷款资料取得贷款1千万元，相关担保的权利凭证亦属伪造，最终有200万元无法归还给金融机构的，其显然可以成立本罪。但是，即便行为人骗取贷款达到10亿元之巨，还有2亿元未归还，但存在真实足额担保的，不能仅因被告人贷款数额特别巨大，就径直跳过第一档法定刑，对被告人直接适用 “有其他特别严重情节”的规定。此时，还是应对被告人做无罪处理，由金融机构通过民事诉讼挽回其损失。
从规范依据上看，这里将本罪的“有其他特别严重情节”理解为“造成金融机构的损失‘接近于特别重大’”再加上“有其他严重情节”，有规范依据的支撑。与本罪相同的立法例是《刑法》第193条贷款诈骗罪以及第266条诈骗罪的规定。例如，《刑法》第266条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011年3月1日）第2条第2款规定，诈骗数额接近本解释第1条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有特殊情形（包括通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物等），应当分别认定为《刑法》第266条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。这就是关于“犯罪数额接近于巨大+有其他情节=有其他严重情节”，或者“犯罪数额接近于特别巨大+有其他情节=有其他特别严重情节”的理解。至于诈骗数额究竟要达到多少，才算做接近于“数额巨大”、“数额特别巨大”，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（2016年12月19日）规定，这里的“接近”，一般应掌握在相应数额标准的80%以上。上述司法解释的精神与笔者前面关于骗取贷款罪“有其他特别严重情节”的理解是一致的。
三、延伸思考：欺骗担保人的行为性质
前面详细分析了行为人提供真实足额担保，但获取贷款过程中存在其他欺骗金融机构的行为时，被告人不成立骗取贷款罪。值得延伸讨论的是，在借款人欺骗第三人使之提供真实足额担保，并由此获得贷款的场合，借款人在贷款资料中作假，对其行为应当如何处理，就是一个需要讨论的问题。
例如，被告人贾某为购买汽车，与甲银行、乙贸易公司签订了三方的汽车按揭贷款合同和抵押合同。合同约定以贾某购买的汽车作为抵押，同时由乙公司承担连带担保责任，向甲银行贷款84万元供贾某购买汽车，月供由贾某归还。后乙公司发现贾某提供给乙贸易公司作为反担保的房产证等证明文件系伪造遂报案，当时贾某已按月还款1年，还欠甲银行61万元本息。贾某是否构成针对金融机构的骗取贷款罪，以及针对乙公司的合同诈骗罪？
处理类似案件，需要先考察谁是被害人，谁最终受损其就是被害人。按照前述“有罪说”的逻辑会认为，被告人通过骗取担保来欺骗银行，欺骗担保公司是手段，其目的是为了骗取银行的贷款。由于被告人的除担保之外的其他材料也可能是伪造的，主合同也就可能无效，进而否定担保合同的有效性，被告人构成贷款诈骗。除了银行可能实际受损外，担保人的财产利益也可能受损，被告人对乙贸易公司也实施了诈骗行为，因此，其成立两罪，至于是数罪并罚还是牵连犯或者想象竞合犯，再进一步讨论。换言之，如果认为担保真实足额并不影响贷款诈骗罪的成立，本案被告人贾某以非法占有为目的，骗取他人担保进而取得贷款的，构成骗取贷款罪和合同诈骗罪的牵连犯。
但是，借款人利用保证担保实施贷款诈骗的，其针对金融机构的欺骗并不是就“重要事项”的欺骗，只要能够认定借款人利用抵押担保、质押担保实施取得贷款，但担保财物来源并不存疑，行为人没有虚构担保物价值，担保物也没有被非法处置的，也可以认为银行并未产生财产损失。换言之，即使被告人欺骗担保人获得担保的行为存在瑕疵，但因为受欺诈的合同属于可撤销的合同，而非绝对无效的合同；担保合同是从合同，其效力取决于作为主合同的借款合同的效力，因此，担保人事后关于其受欺骗的主张也很难对抗作为债权人的金融机构，行为人针对担保人的诈骗并不影响金融机构通过民事途径向担保人主张权利，担保真实足额阻却了骗取贷款罪的客观构成要件。
在以往的审判实践中，确实有法院在认定骗取贷款罪时，直接将受欺骗的担保人所遭受的损失认定为被害人的财产损失。例如，被告人何某为偿还公司外欠债务，利用虚假购货合同及其他申请资料向某建设银行申请借款人民币300万元。上述贷款到期后，公司未予偿还，担保人偿还了上述全部贷款。人民法院审理后认定，在该起犯罪事实中，从表面上看，被告人何某的行为对银行确实未造成重大损失，但是其在担保公司履行全部义务后，一直无能力偿还担保公司款项，担保人成为银行债务的实际承担者，被告人何某不能因为侵害结果的转嫁而逃脱法律制裁，据此认定何某构成骗取贷款罪。
但是，将担保人作为骗取贷款罪的被害人以及将担保人的损失纳入骗取贷款罪的损失范围是缺乏依据的。立法上关于骗取贷款罪的规定已经清楚地表明，该罪的犯罪对象只能是银行等金融机构的贷款，设立该罪旨在保护银行等金融机构信贷资金的安全，即金融机构及其贷款是该罪的保护对象，只有金融机构才能成为本罪的被害人。担保人或者担保企业不是金融机构，担保财产也不是贷款，担保财产的安全已经超出该罪的保护范围，不能也不应成为该罪的犯罪对象。相反，担保人用于担保的财产，是行为人偿还债务能力的一个有机组成部分，在担保人承担了担保责任时，应视为借款人履行了还款责任，担保人履行了其本来应该履行的担保责任。因此，在担保人已经代偿债务的情况下，对行为人而言，应当认定其没有给金融机构造成损失。
在此基础上，应当更进一步讨论的是，借款人骗取担保获得贷款的，是否能够认定其针对担保人实施了诈骗犯罪？对此，有学者认为，在欺骗担保人的骗取贷款中，骗贷行为没有对银行信贷资金造成风险，不构成犯罪，担保人的财产损失应通过民事途径解决。还有的学者指出，不能认定借款人针对担保人实施了诈骗犯罪，因为在这类案件中，行为人是否具有非法占有担保人财产的目的难以证实，也只能认定其没有欺骗担保人，行为人与担保人之间的纠纷只能通过民事解决。对于上述主张，总体上值得赞同，即借款人针对担保人的欺骗，通常应当以民事方式解决。
之所以认为被告人对担保人通常不成立犯罪，是因为担保人可以主张担保合同可撤销，如果其主张被法院接受就不需要履行担保责任；如果担保合同没有被撤销，其履行对金融机构的担保责任后，可以向被告人提出追偿，其权利在民事领域有救济的途径。但是，在有确实充分的证据证明借款人明确知道自己没有还款能力仍然对担保人实施欺骗的，其有成立针对担保人的合同诈骗罪。例如，行为人利用虚假的财产（对担保人的担保）提供反担保，而担保人对金融机构提供的担保真实足额的，仍然可以认为被告人针对金融机构的欺骗不是就“重要事项”的欺骗，不构成骗取贷款罪，该行为也不属于《刑法》第193条第四项使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的贷款诈骗犯罪行为，不构成针对金融机构的犯罪，但并不能否认此种情形下的被告人具有非法占有目的，其可以成立针对担保人的合同诈骗罪。因此，在欺骗担保人的骗取贷款案件中，将担保人的财产损失一律通过民事途径解决的主张，未必具有合理性，不能排除针对担保人的欺骗有成立合同诈骗罪的可能性。
湘公网安备 43010202000944号