​对《假冒企业登记违法行为防范查处规定（公开征求意见稿）》的修改意见

作者魏均新，系中国品牌与防伪/全国执法打假协作联盟智库专家。发表于《中国品牌与防伪》杂志
 
   2023年11月8日，市场监管总局公布《假冒企业登记违法行为防范查处规定（公开征求意见稿）》（以下称“防范查处规定”），向社会公开征求意见。作为前企业登记管理的“老江湖”，为此提出如下修改意见，欢迎留言批评，供总局一并予以参考。

一、建议修改规章名称和相应定义

    “假冒企业登记”的概念，不太容易理解，也与传统理念冲突。所谓“假冒”是指冒充的意思，比如“假冒商品”就是假商品或者冒用他人品牌的商品，包括假冒注册商标的商品、冒用他人厂名厂址的商品、假冒专利的商品等等。假冒企业登记，当然不应该是假企业登记，因为企业登记的主体，是行政部门，而非申请人。因而“假冒企业登记”一词，按字面理解，容易使人误以为是企业登记机关作假形成，。

    所谓“假冒企业登记”实质是申请人或者他人在企业登记申请中以提交虚假证明材料以及隐瞒重要事实等欺诈手段，从而骗取企业登记的行为。故企业登记管理规定对此的定义是“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记”“提交虚假文件或者采取其他欺骗手段，取得合伙企业登记”……。因而将此改为“假冒欺诈取得企业登记行为”或许更合适。一是这种违法行为，以骗取企业登记为要件，故“取得企业登记”是必要前提；二是“假冒欺诈”的用词，已经没有歧义地确定行为的违法性，故不必另加“违法”一词，如“假冒注册商标行为”“危害食品安全行为”等等。据此建议将本规章名称修改为：

《假冒欺诈取得企业登记行为防范查处规定》

    假冒欺诈取得企业登记行为的表述，指向明确，是申请人或者他人假冒欺诈所产生的违反企业登记管理规定违法行为，与进行形式审查的登记机关自身无直接关联。登记机关的职责在于防范和查处，而不是与此一并承担这种“假登记”行为的法律责任。

    为此建议《防范查处规定》第二条第三款修改为“本规定所称假冒欺诈取得企业登记行为，是指申请人或者他人采用冒用欺诈手段，在办理企业登记、备案过程中使用伪造、变造的企业印章、营业执照或者签字等虚假材料，或者通过技术手段伪造身份验证信息，虚构股权关系，隐瞒重要事实等违反企业登记管理规定的行为。”

    首先需要确定该行为的违法属性，“违反企业登记管理规定行为”是企业登记管理的专用术语，是指涉及企业登记管理的有关违法行为，包括虚报注册资本、不按规定办理变更登记、不按规定亮照经营等等，进一步可以分为“违反公司登记管理规定行为”“违反个人独资企业登记管理规定行为”“违反合伙企业登记管理规定行为”等等。

    “任何单位和个人”范围过大，实际违法主体就两类：申请人或者假冒行为人。至于代办机构，受申请人委托，以其名义作假的，申请人应当承担作假的责任，同时也不妨碍追究代办机构的作假行为。另外，中介机构等作假的，如验资审计机构、房屋出租人、物业公司、写字楼产权管理人等，应当按照相关法律、法规的规定处理，登记机关对此不一定都有管辖权，因而不宜都列入本规定处理范围。

二、建议删除第二条第二款，并新增一款“登记机关”定义

    建议删除《防范查处规定》第二条第二款规定。有关企业的分类，《市场主体登记管理条例》已明确，且有专门划分。按企业经济性质划分类别，与现行企业登记体制可能不符，民营企业和国家出资企业的表述，也非企业登记管理法律概念用语，实务处理中并不具有特别意义。

    建议新增一款为《防范查处规定》第二条第二款“本规定所称的登记机关是指县级以上地方人民政府承担企业登记管理工作的部门，包括市场监督管理部门和其他承担企业登记管理职能的部门。”

    “登记机关”是《市场主体登记管理条例》确定的法律概念，也是传统的企业登记管理专属用语。作为企业登记管理的部门规章，应当使用这个法定用词。此款“登记机关”的概念来源于《市场主体登记管理条例》第六条第二款，涵盖了部分地方的“行政审批局”。此处“重复”定义，在于确定市场监管部门与一些地方行政审批部门的处理职责问题。

    因而作为配套，建议将《防范查处规定》第二十七条修改为“企业的设立、变更和注销登记以及相关备案，由其他承担企业登记管理职能的行政部门实施的，登记机关具体行使撤销企业登记或者行政处罚权，按照县级以上人民政府的相关规定执行。”同时建议删除原文，否认会引起更大的争议。

    有些地方市场监管部门与行政审批局并行，产生对违反登记管理规定行为，应由哪个部门负责处理的争议问题。从“谁许可谁监管”的原则，由行政审批局负责处理，应该也是说得通的，但各地情况不一样。因而究竟由哪个部门负责处理“假冒欺诈取得企业登记行为”，总局不宜作出统一规定，地方的事应该交由地方自行决定。

    另建议删除《防范查处规定》第三条，“提供虚假企业印章、虚假营业执照、虚假签字、虚假承诺等虚假材料”本就属于法律禁止的行为，且也有可能不属于登记机关的管辖范围。在假冒欺诈取得企业登记行为已经定义的前提下，本规章作此禁止性规定的意义并不大。

三、建议修改第九条，规定涉案主体的报告义务

    不论是涉案企业自身，还是被他人冒用的主体，只要存在“假冒欺诈取得企业登记行为”的，涉案企业以及被冒用主体都应当有义务向登记机关报告，从而最大限度遏制这种恶劣违法行为。

    为此建议将《防范查处规定》第九条修改为“企业及其法定代表人、负责人、股东、董事、监事、出资人、合伙事务执行人发现他人冒用其名义进行登记的，应当向原登记机关（签发其营业执照的行政部门）报告，并提供相应证据材料。报告可以一并提出撤销他人假冒欺诈取得企业登记的请求，登记机关应当依法及时作出处理。”

    一是原文申请撤销登记不太合适。受害人或者受害企业对假冒欺诈取得的企业登记，性质上是投诉，而非申请。公司法第二十二条第四款的申请撤销，并不基于企业登记问题，而是股东会或者股东大会、董事会决议依法不成立而无效，与本规定所要处理的违反登记管理规定行为性质不同。二是对假冒欺诈取得的企业登记的行为，涉案各方都有义务纠正和制止，不论是否侵害其权益，故应规定其有报告义务。三是受害人有权请求登记机关履行职责予以撤销，但违法行为人无权提出请求，而是接受处理，故限定在“他人假冒欺诈取得企业登记”范围。四是“原登记机关”的表述是企业登记特定概念术语，原国家工商局（总局）的规章及其规范性文件都有如此表述，因而此含义固定。为便于公众理解，特意加注“（签发其营业执照的行政部门）”。无论设立登记还是变更后领取的营业执照，登记机关名称都在营业执照上载明，因而公众不难区分谁是“原登记机关”。这也是管辖权确定的基本要求，不论假冒欺诈取得企业登记行为是否发生在现签发营业执照的登记机关（迁址变更会导致登记机关的变动），都由该登记机关负责处理。五是假冒欺诈取得企业登记的责任人或者受害人，应包括涉案企业的法定代表人、负责人、股东、董事、监事、出资人、合伙事务执行人等人员，故需要较全面表述。

    同时建议增加一款为第九条第二款“有证据证明企业及其相关主体知道或者应当知道假冒欺诈取得企业登记，而未向原登记机关报告的，应当承担相应法律责任。”

    所谓“应当承担相应法律责任”，包括对其违法行为从重处罚或者不利法律后果，从而起到相关制约作用。实务中确实有被收买的主体，甘愿被“冒用”的，性质上也有扰乱登记管理秩序的违法性，因而这些“受害人”更应当主动报告，从而纠正其违法不当行为。

四、建议修改第十条，明确处理适用行政处罚程序

    假冒欺诈取得企业登记行为，是违反企业登记管理规定的违法行为，依法应当给予行政处罚、撤销企业登记处理。撤销企业登记虽然不属于行政处罚，但撤销行为对涉案企业权利义务产生重大影响，故也需要严密的程序保障撤销登记决定的合法性，避免因程序问题导致败诉。为此建议将《防范查处规定》第十条第一款修改为：“登记机关通过报告、监督检查等途径发现涉嫌假冒欺诈取得企业登记行为的，应当按照《市场监督管理行政处罚程序规定》进行核查、立案和调查处理。查证属实的，应当依法作出行政处罚、撤销企业登记等决定。”

    建议增加一款为第十条第二款“公安机关以及其他行政部门依职权查证的事实以及人民法院生效裁判认定的事实，可以作为登记机关认定构成假冒欺诈取得企业登记行为的事实根据。”这个源于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条和第七十条，比如被害人提供公安机关假冒身份证的认定文件、证明等。目的在于节省登记机关调查时间，保障及时处理，防止侵害后果的进一步扩大或者加重。

    鉴于《市场监督管理行政处罚程序规定》对核查，立案、调查和决定等期限都有明确规定，故建议删除第十条第二款，同时为提高处理效率和体现登记机关执法为民的理念，建议增加一款为第十条第三款“不及时纠正对被冒用主体损害较大的，登记机关应当自接到报告后60日内作出撤销企业登记的决定，但情节复杂、事实难以查清的除外。登记机关不得以涉案企业及其有关人员查无下落为由拒绝或者拖延作出撤销企业登记决定。”

    主要考虑，有些被冒用身份证的主体，并无过错，且冒用行为直接损害其购房、贷款、救济以及职务晋升等权益，故需要登记机关及时作出撤销决定，从而减少损失或者尽快消除不利影响。同时需要明确，处理假冒欺诈取得企业登记行为，是登记机关的法定职责，必须依法履行，无正当理由拖延处理构成行政违法。实务中，也发现很多实施假冒欺诈行为的所谓企业，往往很难查找，所以必须破这个瓶颈，实行零口供撤销企业登记制度。

五、建议修改第十二条，明确对外投资的相关处理

    非法设立的企业也会有一些对外活动，比如对外投资，这个也是《防范查处规定》第十二条所要解决的问题，但对外投资问题需要变更或者注销登记来处理，只有一种情形，即设立登记被撤销，原投资主体不能存续。如果假冒欺诈设立的企业通过其他措施予以纠正，仍然可以存续的，那么这种对外投资不应当作为问题来解决。通过假冒欺诈手段设立的企业，一旦被撤销，其对外投资处理的责任主体，应是被投资的企业，而不是被撤销登记的企业或者其负责人。此外，分公司等分支机构不是投资设立的主体，对其处理应属于被撤销登记企业的清算范围。企业设立登记被撤销，也不等于企业主体消亡。按《民法典》等相关规定，应进行清算并注销登记后才最终消亡。

    因而建议将《防范查处规定》第十二条修改为“假冒欺诈设立的企业发生对外投资的，被投资企业应当在投资企业设立登记被撤销后，通过办理变更登记或者注销登记方式予以纠正。被投资企业未予以纠正的，登记机关可以责令其限期纠正；逾期不纠正的，依法予以行政处罚。”

    假冒欺诈取得登记的企业发生对外投资，本质上属于非法投资行为，应当予以纠正。被投资企业不予纠正的，构成不依法办理变更登记或者注销登记等违法行为，经登记机关责令限期改正而逾期不改正的，依法对其作出相应处罚是有法律根据的。被投资企业不属于本登记机关管辖的，可以移送有权登记机关作出处理。“可以责令”是考虑登记机关未必知道涉案企业的对外投资情况，只有发现才可以责令改正。

六、建议对假冒欺诈取得备案处置作特别规定

    鉴于企业相关备案与登记不同。登记机关予以撤销备案缺乏上位法依据。企业登记中的备案并无行政许可性质，应属于告知性备案，但作为公示事项具有对抗第三人效力，因而原则上可以由企业自行撤回备案申请，作为行政部门而言也只能是确认备案失效。据此建议增加一条（删除第三条，按序应为第十二条）作为备案处理的特别规定，分二款：

    第一款“对假冒欺诈取得企业相关备案的处理程序，参照本规定第九条的规定。”

    第二款“通过假冒欺诈手段取得企业相关备案的，企业可以向原登记机关申请撤回备案，原登记机关应当准予其撤回。企业未撤回备案申请的，登记机关认定假冒欺诈成立的，应当确认该备案无效。准予撤回或者确认备案无效的，登记机关应当在市场主体登记档案中予以记载，并更改相关公示信息。”

    其一，所谓“参照”，不是严格依照，而是程序可以适当简化。比如可以不经过立案调查程序，通过核查确认，即可作出处理。其二，鉴于类似董事、监事的备案处于知照性质的，不备案并不产生董事、监事职务任免的无效，因而法理上这种备案，申请人是可以撤回的。其三，登记机关对于备案事项，不是确权的行政许可行为，因而不具有撤销性，但可以不承认其效力，相当于不准予其备案，故确认备案无效是说得通的。其四，此第一款所指的“第九条”是删除第三条后的条序，即原文的第十条。

七、建议修改第十三条第一项和第十四条

    《防范查处规定》第十三条第一项原文为“经调查认定假冒企业登记违法行为基本事实清楚的”，但不是所有构成假冒欺诈取得企业登记的行为，都应当撤销企业登记。本条实际所要解决的是查清事实前提下，是否应当予以撤销登记的问题，为此建议将第一项修改为“构成假冒欺诈取得企业登记行为，且不撤销无法消除违法状态的”。换言之，只有不撤销无法消除违法状态时，才应当予以撤销登记，从而恢复到合法状态。

    为避免实务中一些人以签字虚假等为由，不合理请求撤销登记，从而牟取不当利益的情形，应当允许登记机关选择吊销营业执照的方式进行纠正。故建议《防范查处规定》第十三条增加一款为第二款“前款第一项，登记机关根据事实认为吊销营业执照纠正更为合适的，可以作出吊销营业执照的行政处罚。”

    《防范查处规定》第十四条相当于作出撤销登记前的告知行为，为此建议将此修改为“涉案企业及其相关人员无法联系或者拒不配合的，登记机关可以将假冒欺诈取得企业登记的时间、登记事项以及拟撤销企业登记的事实、理由和依据等信息通过国家企业信用信息公示系统向社会公示，公示期 45 日。涉案企业及其利害关系人在公示期满没有提出异议的，登记机关应当作出撤销企业登记的决定。”

    删除“市场监督管理部门在对假冒企业登记违法行为进行调查期间”词句，只有在已经查清事实的状态下，实施公示告知才具有意义，且公示目的也不在于事实调查。对于假冒欺诈取得企业登记行为，可以实行“零口供”方式，只要有确凿证据，即可定案。尤其对那些利用假冒欺诈取得营业执照从事虚开增值税发票、进行营业执照买卖的行为人，本就不会露头，因而零口供对于受害人的救济就显得非常重要。考虑此信息公示相当于公告告知，故增加“拟撤销企业登记的事实、理由和依据”内容。所谓“异议”应是陈述申辩意见。

八、建议修改第十五条，准确表述不予撤销情形

    《防范查处规定》第十五条所列五种不予撤销情形，除兜底项和第四项外，其余都不应当是不予撤销情形。

    第一项“有证据证明被假冒企业对其被假冒登记知情，或者以明示或者默示方式作出意思表示的”即便知情故意所为，也非不予撤销的理由，撤销的目的是制止和消除违法状态，故意所为只能成为从重处罚的情形考虑，而不可以成为避免被撤销的根据。当然实务中，虚假签字等是相关主体真实意思表示，相关主体予以追认纠正的，可以不予撤销登记，但此应作为处理的裁量考虑，而非可以成为法定不作撤销的依据。再者，即便真实意思表示，法律上登记机关仍可以以情节严重为由撤销相关企业登记，部门规章不应限定登记机关相应裁量权。

    第二项“相关企业或利害关系人在公示期内对拟撤销企业登记的公示提出异议，经登记机关调查基本属实的”属于不予撤销登记的事由，但此异议成立，实际是事实调查不清导致的，本就不能撤销，而不是可以不予撤销。

    第三项“政府相关部门出具书面意见，不同意撤销企业登记的”这个也不对。登记机关依法独立行使职权，并不受政府及其部门的影响。违法事实成立，政府说不撤销就可以不撤销，有悖于依法行政原则，也容易助长地方政府不当干预登记机关的依法作为。即便政府部门出于税收等考虑，建议不作撤销的，也应属于登记机关裁量范围，而不能成为法定可以不予撤销的根据。

    为此建议悉数删除前述三项内容，将《防范查处规定》第十五条修改为“有下列情形之一的，登记机关可以不予撤销企业登记：（一）涉案企业已通过办理变更登记或者注销登记等，予以纠正的；（二）撤销企业登记可能影响社会稳定或者公共利益的；（三）其他依法不适宜撤销企业登记的情形。”

    应当允许涉案企业采取变更登记或者注销登记以及被假冒主体事后追认等方式纠正假冒欺诈违法行为。涉案企业已经纠正的，再行撤销企业登记意义就不大了，但由此并不免除违法行为人应当承担的被处罚的法律责任。再者，“可以不予撤销”也留有余地，变更或者注销登记，不足以保障被害人权益的，仍然可以决定撤销登记。

    结合建议修改后的第十三条第一项“构成假冒欺诈取得企业登记行为，且不撤销无法消除违法状态的”应当撤销企业登记的规定，撤销与不予撤销之间有一定的裁量空间，即除非撤销不可外，都可以裁量是否撤销。

九、建议修改第十七条，明确对涉案企业以外作假主体的处罚规定

    《防范查处规定》第十七条原文的处罚规定，照抄了《市场主体登记管理条例》第四十四条的内容，但如此应该与上位法产生抵触。《市场主体登记管理条例》属于行政法规，根据该条例第五十二“法律、行政法规对市场主体登记管理违法行为处罚另有规定的，从其规定。”的规定，其第四十四条行政处罚受制于法律规定。《公司法》、《合伙企业法》以及《个人独资企业法》等对此都有相应的处罚条款，如《个人独资企业法》第三十三条规定“违反本法规定，提交虚假文件或采取其他欺骗手段，取得企业登记的，责令改正，处以五千元以下的罚款;情节严重的，并处吊销营业执照。”最高以罚款五千元为限。再者，对非涉案企业主体实施处罚，并无相应的上位法依据，直接按《市场主体登记管理条例》第四十四条实施行政处罚，也会导致适用法律问题，且带来处罚的不平衡。因而建议对《防范查处规定》第十七条作如下修改：

    “企业或者他人实施欺诈假冒取得企业登记行为的，法律、行政法规有规定的，依照其规定实施处罚；没有规定的，由登记机关责令改正，没收违法所得，并处10万元以下的罚款。”

    提交虚假材料采取其他欺诈手段取得登记，《市场主体登记管理条例》等有关法律、行政法规都有规定，本条所要解决的是非涉案企业主体，比如代办机构及其人员实施假冒欺诈取得企业登记行为，能否给予行政处罚的问题。部门规章在上位法无规定，可以根据上位法的立法精神，设定相应罚款的行政处罚。故对此设定10万元以下罚款的行政处罚应该是没有问题的。违法所得没收，源于行政处罚法第二十八条第二款的原则规定。

十、关于撤销企业登记后相关处置规定的修改意见

    《防范查处规定》第十六条是关于撤销登记后的信息公示规定；第十八条是关于撤销登记后的营业执照处置规定；第二十条是撤销登记决定的救济规定；第二十一条是上级机关的执法监督规定；第二十二条是撤销登记后对相关责任人员的限制措施规定；第二十五条是撤销登记后停止执行相关信用惩戒和市场禁入措施的规定。

    建议删除第十六条有关备案事项的公示处理内容，此已在前述建议中作了专项特别规定。建议修改第十六条第三款为“撤销企业变更登记的，恢复公示撤销登记前的信息，同时公示撤销假冒欺诈取得企业登记的相关信息；给予相关行政处罚的，应当一并公示。”考虑撤销登记的同时，会作出相应的罚款处罚，故应当予以一并公示。对于情节严重的，不仅仅是撤销登记或者吊销营业执照，也可以并处罚款。参看原国家工商局工商企字[1997]第224号文。

    第十八条建议增加“撤销变更登记的，应换发变更登记前的营业执照。”企业处于持续状况，缴回原营业执照，登记机关应当重新换发，这个必须予以明确规定。

    第二十条建议修改为“涉案企业或者利害关系人，或者其他被处罚人，不服登记机关作出的撤销登记、不予撤销登记或者行政处罚决定的，可以依法申请行政复议，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。”这里增加“其他被处罚人”，包括作假的行为人，他们也是有诉权的。如果此主体未被处罚，撤销与否均与其没有利害关系。其一，对于假冒欺诈取得企业登记行为，可能既撤销登记又给予罚款处罚，因而具有连带性；其二，“侵犯其合法权益”在此不必作出限定，判断上行政行为一旦作出，会产生相关主体权利义务的影响，故他们应该有诉权。

    第二十一条建议限定“上级登记机关”，部门规章只能在部门职权范围内作出规定，且本条的依据也是《市场监督管理执法监督暂行规定》，不及于其他上级机关。建议将“认定”一词改为“认为”，以便与该暂行规定的表述衔接。

    第二十二条中的“因假冒企业登记被撤销登记的，其直接责任人”的内容建议修改为“在假冒欺诈取得企业登记中负有直接责任的涉案企业相关人员或者代理机构及其工作人员”。实务中，主要是这两类人员出现问题，如此针对性更强，也更容易操作，且也不宜限定在“被撤销登记”的事项中。同时建议删除第二款，直接责任人不宜明确定义，而且实际情况复杂也难以定义，故由登记机关根据事实和情节进行裁量是必要的。

    第二十五条建议修改为“被假冒企业或者其他主体，因受假冒欺诈取得企业登记行为影响而产生的信用惩戒和市场禁入措施，自该企业登记被撤销后自动失效，登记机关应当删除或者修改相应公示信息。”

    对于被无端冒用身份或者名义而受到侵害的受害人，对其作出的相关错误惩戒和市场禁止措施，自然因登记被撤销而无效，须知撤销的效力是自始无效，故不存在停止执行的问题，即便是受害企业本身也是如此。登记机关所要做的应当是删除或者修改相关公示信息。同时，受害人也许并不限于被假冒企业，也有相应的股东、出资人以及法定代表人等主体。

十一、建议修改第十九条暂停措施的规定

    《防范查处规定》第十九条是暂停涉案企业办理变更或者注销登记、相关备案的措施规定，建议修改为“在对涉嫌假冒欺诈取得企业登记行为的立案调查期间，登记机关认为必要，可以暂停办理涉案企业变更、注销登记以及相关备案。”

    登记机关在调查期间，采取暂停措施目的在于防止涉案企业及其相关违法行为人，通过办理变更、注销登记或者相关备案来逃避责任，故实务中不必限制过死，应允许登记机关有较大的裁量权。不必作“可能危害国家安全、社会公共利益”的限定，否则实务操作中容易引起不必要的诉讼或者复议，而且这种抽象定义也很难把握。

十二、建议增加个体工商户等主体的参照条款

    建议增加参照条款。个体工商户、农民专业合作社以及其他市场主体，不属于企业范围，但也有假冒欺诈取得登记行为的发生，因而《防范查处规定》应当涵盖这方面规制内容。建议新增一条为“个体工商户、农民专业合作社以及法律、行政法规规定的其他市场主体，涉及假冒欺诈取得市场主体登记行为的处理，参照本规定执行。”