王贵松：行政诉讼举证责任的再分配

摘 要 

《行政诉讼法》上的“举证责任”包含着主观性和客观性举证责任的内容。原告的提供证据责任同样属于举证责任性质，但原被告在举证责任的分配上并非正相反的关系，存在被告举证责任范围过宽、原告举证责任范围过窄的问题。举证责任的分配是由行政实体法决定的。按照法律要件分类说的指引，可对行政诉讼法上的举证责任再分配。对于侵益性行政行为，由被告对其合法性的根据事实承担举证责任；对于授益性行政行为，不仅需要由原告对提出过履职申请承担举证责任，还需要由原告对符合申请条件承担举证责任，如此才能促进案件的真正解决。对于法律规范是否有利于私人，需要在宪法秩序下结合法律规范的目的、效果等展开判断。在行政裁量案件、行政行为无效案件、证据偏在型案件中，法院应区分事实与评价、主要事实与间接事实，准确把握待证事实的属性，在保持举证责任单方性的前提下，要求行政机关履行调查义务和说明责任，私人履行协力义务，促进案件事实的澄清。

关键词：举证责任；法律要件分类说；宪法秩序；调查义务；说明责任；协力义务

在行政诉讼法学上，很少有某个法律概念像举证责任这样一直争论不休、探讨不断。虽然我国《行政诉讼法》明确规定了举证责任，但自《行政诉讼法》制定以来，有关举证责任及其分配规则的论争就未曾止息过，这表明法律规定并未有效解决实践中的问题，仍有解释甚至革新的空间。本文将在回顾既有研究脉络、坚持守正创新的基础上，把握行政诉讼法与民事诉讼法的异同，在我国《行政诉讼法》举证责任的分配规则基础上再作分配，设定更为具体的标准，使举证责任的分配更具合理性和可操作性。

一、行政诉讼举证责任规定的演变和问题

早在民国时期，“举证责任”一词就在诉讼法学上有较多的使用，对德日的相关学说也有一定介绍，但直到1989年《行政诉讼法》的制定，“举证责任”一词才在我国诉讼法上首次成为法律概念。

（一）举证责任的确立经过

在《行政诉讼法》的起草审议过程中，有关举证责任的认识存在一定变化。1987年全国人大常委会法工委行政立法研究组草拟的试拟稿还没有举证责任的规定。1988年全国人大常委会法工委的《行政诉讼法（征求意见稿）》（1988年7月13日）第31条规定：“行政案件的当事人都有义务提供证据。”“被告负有主要的举证责任，须提供据以作出具体行政行为的事实和法律依据。”对此规定，有两种意见。肯定意见认为，行政机关作出具体行政行为理应拥有充足的证据，负主要的举证责任是应当的，这可以督促行政机关依法办事。明确行政机关证据不足就要败诉，有利于保护公民、组织的合法权益。反对意见认为，规定行政机关负主要的举证责任，原告可能会随意起诉。行政机关作出决定必须有事实和法律依据，这是理所当然的事，不必作特别规定。七届全国人大常委会第四次会议审议的《行政诉讼法（草案）》（1988年10月27日）第31条规定：“行政案件的当事人都有义务提供证据。”“被诉人负有举证责任，必须提供据以作出具体行政行为的事实和法律、法规的依据。”1988年11月10日《人民日报》刊登的征求全民意见的草案也是如此规定。1989年3月提交七届全国人大二次会议审议的《行政诉讼法（草案）》第30条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该行为的证据和规范性文件。”1989年4月4日通过的《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该行为的证据和所依据的规范性文件。”除了被告名称这种形式上的变化，上述立法过程主要有两个方面的变化：第一，当事人的举证义务一开始有明确规定，但在最后审议中被删除了。第二，被告的举证责任从“主要的举证责任”被改为“对作出的具体行政行为负有举证责任”。此后，被告负举证责任被当作我国行政诉讼的一大特色。

经过十年的法律实施，有关举证责任的规定已不能有效解决现实中的举证困境，原告的举证责任走向了前台。2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）（以下简称“2000年《行诉法解释》”）在第26条对被告的举证期限作出明确，同时在第27条规定了原告的举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）（以下简称《行诉证据规定》）在第一部分“举证责任分配和举证期限”规定了原告应当提供证据的情形。2014年《行政诉讼法》基本上吸收了《行诉证据规定》的做法，在第34条规定了被告的举证责任，在第38条规定了原告应当提供证据的情形。而且，《行政诉讼法》第37条还规定：“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。”这既肯定了原告的举证权利（而非举证义务），也表明被告在第34条上举证责任的单方性。

（二）举证责任规定存在的问题

在用语上，除了2000年《行诉法解释》明确规定了原告的举证责任，《行政诉讼法》《行诉证据规定》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）（以下简称“2018年《行诉法解释》”）均仅规定了被告的举证责任。2014年《行政诉讼法》第34条第1款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”。由此，在理论和实践中产生了多个问题。

其一，法律规定的举证责任所指为何？与客观性举证责任（结果意义上的举证责任）是否相同？人的认识能力有限，法院的调查权限也是有限的，所以，有可能出现案件事实真伪不明的状态，但即使出现了事实真伪不明的状态，法院仍然需要作出裁判。这时，就需要有指引法院判定哪一方胜诉的规则。这就是客观性举证责任。在主观性举证责任（行为意义上的举证责任）方面，存在职权调查主义和当事人主义的差别。我国的行政诉讼并未实行职权主义，故而，在客观性举证责任之外仍然有当事人提出证据的问题。一般认为，在当事人主义模式下，这两种意义的举证责任归属是一致的。如此，《行政诉讼法》第34条规定的举证责任包含着双重意味。然而，现实中几乎看不到法院因事实真伪不明而判决被告败诉的案件，通常是法院引用《行政诉讼法》第34条第1款的规定，说明被告应当举证或者被告负有举证的义务，也就是说，用客观性举证责任指引主观性举证责任。之所以罕有适用客观性举证责任的，不仅是因为法院难以承认尚未查明事实即作出裁判的事实，更是因为在此之前法院已能经由主观性举证责任的安排获取证据，并通过推定、适用证明标准等各种办法形成心证。然而，这是否意味着仅仅由被告承担举证责任呢？

其二，原告应当提供证据，是否意味着原告负举证责任？在2014年《行政诉讼法》修订时，关于修正案（草案）的说明认为：“现行行政诉讼法没有规定原告的举证责任。但在有些情况下，如果原告不举证，就难以查清事实，作出正确的裁判。因此，需要原告承担一定的举证责任。”立法者将原告应当提供证据理解为原告负举证责任。不过，在原告应当提供证据方面，法律并未采取与被告应当提供证据相同的表述，而且法律没有规定原告不提供证据的法律后果。在通常情况下，原告不依法履行提供证据的责任，就会遭受败诉的结果。原告提供证据的责任应被理解为举证责任。《行政诉讼法》改变了被告一方负举证责任的做法，接纳了行政法规范的多种面向和诉讼程序合理推进的现实需求。

其三，被告和原告各自负有举证责任，能否解决所有案件的证明问题？在行政诉讼法上，对于一般的行政争议，被告对“作出的行政行为”负举证责任（《行政诉讼法》第34条），原告并非对被告不履行法定职责负举证责任，而仅仅是需证明自己提出过履行法定职责的申请（《行政诉讼法》第38条）。被告和原告所负的举证责任并非正相反关系，并未涵盖行政案件的所有情形。如此，是否会出现举证责任的漏洞？这种情形又该被如何处理呢？理论上的诸多探讨很大程度上都是在围绕这一点而展开。

二、行政诉讼举证责任的前提认知

在行政诉讼举证责任的分配上存在诸多争议，分歧的首要源头是在相关基础概念上的歧见。为减少争议，促进共识的形成，这里需要先对相关基础概念作出说明。这些基础概念在行政诉讼中的意义更为明显，而且对某些类型行政案件的举证责任分配具有指导作用。

（一）事实与合法性

举证责任首先的问题是：有待证明的对象是事实还是合法性？《行政诉讼法》第34条第1款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任。”2023年《行政复议法》第44条第1款规定：“被申请人对其作出的行政行为的合法性、适当性负有举证责任。”两相比较可以发现，《行政诉讼法》第34条第1款的规定系规定“对作出的行政行为”的“事实”举证，抑或规定“对作出的行政行为”的“合法性”举证，不甚清晰。如果是前者，被告只需要举出所作行政行为的文书，即可证明存在该行政行为的事实。然而，很显然，法律并不会只要求被告证明行政行为存在这一事实。那么，相对合理的理解就是，行政诉讼被告“对作出的行政行为”的合法性负有举证责任，这区别于在行政复议中行政机关尚需对行政行为的适当性负有举证责任。

然而，这又与对举证责任的通常理解不合。举证责任到底是证明合法性还是证明事实的存在与否，尚需辨明。举证责任关联的是证据问题，亦即指向事实存在与否问题，而非合法性这种评价问题。故而，有待证明的是为行政行为的合法性提供根据的事实。证明清楚存在为行政行为的合法性提供根据的事实，就能证明行政行为的合法性。由此看来，《行政诉讼法》第34条第1款的规定应是指，被告对作出的行政行为具有合法性的根据事实负有举证责任。

（二）事实性要件与评价性要件

被告就其行政行为的合法性根据事实负有举证责任，是否意味着我国行政诉讼并没有实行“谁主张，谁举证”？这涉及何为“主张”的问题。一方提出主张，另一方提出抗辩，为什么抗辩就不是一种主张呢？其实，“主张”的完整表述应该是“于己有利的主张”，有利与否是从拟适用的法律规范来判断的。主张者提出证据，符合法律要件的规定，就能够得出于其有利的法律效果。抗辩者提出质疑，主张者进一步举证，这样就可以使事实更为清晰。在适用于主张者有利的法律要件上，抗辩者提出的质疑并非“主张”，并不会导致抗辩者在法官无法形成心证时承担客观性举证责任。因而可以说，主张和反驳“都是根据证明责任规范确定的”。

被告通过举出为其行政行为具有合法性提供根据的事实来证明行政行为的合法性，合法性评价的根据在于法律规范。法律规范通常由法律要件和法律效果两部分组成。被告需要通过证明具有可以决定个案中法律效果的要件事实（法律规范中法律要件所要求的事实），证明自身行为符合法律规定，具有合法性。要件事实是举证责任对象事实的确定标准，换言之，有待证明的事实是根据法律规范来确定范围的。按照规范内容的不同，法律要件大致可被分为事实性要件与评价性要件。所谓事实性要件，是指以某种事实为内容的法律要件。“所谓评价性要件，是指以某种评价为内容的法律要件。”两者“最简明的区分标准是，‘就某一命题人们会否联想到相同的内容（每个人都会具有共同的印象）’”。在行政法上，有大量的评价性要件，例如违法、违反国家规定、扰乱公共秩序、不良影响、故意、明知、为了公共利益、正当事由、明显不当、无效。事实性要件与评价性要件的区分并非泾渭分明，两者的证明都包含着事实和评价的成分，但存在侧重和程度的差异。

对于评价性要件的证明，并非要证明评价能够成立，而是要证明存在评价根据事实。换言之，“评价性要件中的要件事实（主张证明责任对象事实），是该当于该要件的具体事实，评价本身并非要件事实”。这种观点被称作主要事实说。其成立的主要根据在于，“如果将评价性要件这一抽象的形式直接作为要件事实的话，将导致诉讼中的攻击防御对象无法实现具体化，这对于妥当、正确的审理判断而言是不恰当的”。在证明评价性要件上，与证明事实性要件一样，通常既有评价根据事实（评价得以成立的具体事实），也有评价妨碍事实（妨碍评价成立的具体事实），如此两种事实可形成攻防之势。从这个角度来说，提供“所依据的规范性文件”（《行政诉讼法》第34条第1款后半句）并非举证的内容。规范性文件不属于证据，而只是行政行为的规范依据。《行政复议法》第44条第1款没有再像《行政诉讼法》第34条第1款那样规定“应当提供作出该行为的证据和所依据的规范性文件”，这就更具有合理性。

（三）诉讼法说与实体法说

举证责任的分配在我国的《行政诉讼法》上有明确的规定，也需要在行政诉讼的实践中贯彻实施。然而，这是否意味着举证责任的分配仅为诉讼法问题呢？对于举证责任的分配存在诉讼法说与实体法说的论争，前者认为举证责任的分配是在诉讼过程中由法院判断的问题，后者认为举证责任的分配是由行政实体法决定的问题。

在我国稍早的研究中，存在诉讼法说的观点。例如，沈岿认为，立法者的一般规定旨在构建普遍正义的秩序模式，但无法涵盖执法者处理具体问题时出现的所有个性，举证责任分配是一个依赖具体情境、个性化的问题，无法用“谁主张，谁举证”这种简单化的定性表述来解决。何海波则认为，探寻举证责任分配的目的不只是寻求个案中的事实真相，还是通过举证责任的分配及证明标准的确定，公正和有效率地分配社会资源，指引当事人所应遵循的行为规则。在法定举证责任规则不明确时，就需要运用价值衡量去“弥合法律织物的漏洞”；在法定举证责任规则将导致明显不公平的后果时，就需要运用价值衡量去“熨平法律织物上的褶皱”；即使法定举证责任规则是明确且合理的，如果一方当事人有异议，也将需要运用价值衡量去维持该规则的正当性。无论是认为举证责任的分配应在个案中被探讨，还是认为由价值衡量决定举证责任的分配，都是主张由法官根据个案情况作出判断取舍，都是否定在案件发生之前举证责任所在的客观性。这些可以说是在举证责任性质上持诉讼法说的体现。如果无法设定统一的标准，那就只能以个案中的公平正义为指导判断举证责任的归属。然而，将公平正义的最高指导直接应用于具体个案，只能是权衡判断，不仅存在操作困难，也容易流于恣意。

如前所述，诉讼中当事人举证是围绕所适用的法律规范展开的，记述要件事实的法律规范就是行政机关所适用的法律规范，或者私人主张应当适用的法律规范。这种法律规范都是行政实体法的内容，而非行政救济法的内容。行政诉讼法上的举证责任规范虽然是为法院裁判所写的，但应是由行政实体法决定如何分配的。举证责任具有客观性、责任主体单方性、实体法律关系依存性。既然按照行政行为的内容“设定基准是可能的，就应当依据它展开，委诸个案解决，只会招致诉讼实施的无用混乱”。坚持举证责任的实体法属性，有助于当事人在行政过程中形成合理预期，有助于法院指挥行政诉讼程序的有效展开。

三、行政诉讼举证责任分配的新探索

近年来我国有关行政诉讼举证责任分配的探讨，逐渐呈现出一定共识，集中至实体法说，主张依据行政实体法规范判断举证责任的归属。相关观点大致可以分为以下三类：

（一）法律要件分类说

德国法学家罗森贝克关于客观举证责任分配的理论常被称作“规范说”，其基本公式是“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的规范（＝法律效果对自己有利的规范）的条件”。它将法律规范分为基本规范和相对规范，前者是形成或产生权利的规范，后者是妨碍权利形成或消灭已形成的权利的规范。对于基本规范规定的要件事实，由主张权利存在的人承担举证责任；对于相对规范规定的要件事实，由否认权利存在的人承担举证责任。这一理论的特点是回归实体法规范，其内容是根据法律规范中的要件分类来分配举证责任，故而，日本法学界通常将规范说称作“法律要件分类说”。罗森贝克的理论为我国民事诉讼法学所接受，也被民事诉讼法解释所采纳。

在行政法学界，也有将法律要件分类说适用于行政诉讼的主张。对此的批评主要有两点：第一，公法法规的法条和体系不同于私法法规。私法法规是对立的私人当事人的利害调整规定，具有裁判规范的性质，立法者在立法时就从利害调整的角度考虑了举证责任的合理分配。行政实体法很多都是在规范国家的行为，具有行政机关的行为规范性质，程序规定更是具有完全不同于私法的意义。立法者在制定行政法规范时常常没有意识到举证责任的分配问题，我们从法条的规定方式上不容易作出规范的分类。第二，民事诉讼适合法律要件分类说，其中各当事人以对等的立场追求自己的私人利益；而在行政诉讼中，被告行政机关旨在依法实现公共利益，其立场不同于追求自己利益的原告的立场。在法律要件分类说的框架中能否把握负有实现公益任务的行政机关立场，是有疑问的。

法律要件分类说在我国的行政诉讼法学上也在一定程度上被接纳。朱新力认为，罗森贝克的举证责任分配规则具有合理性，具体到行政诉讼中，行政行为可被分为作为行政行为与不作为行政行为两类。根据对相对人的效果，作为行政行为可被分为负担行政行为与授益行政行为两种。就负担行政行为而言，主张权利（权力）形成、改变现状者是被告，因此，负担行政行为的法定要件事实包括例外事实，应由被告负举证责任。行政处罚中相对人违法的阻却事由，能够改变已成立的行政处罚，由原告承担举证责任。授益行政行为的撤销在本质上是一种负担行政行为，撤销对于已受益的相对人来说是一种现状改变，所以，被告必须对撤销的事实要件负举证责任。一旦被告完成此种证明任务，原告则必须对授益行政行为中符合受益法定条件的要件事实负举证责任。授益行政行为的废止同理。就授益行政行为来说，因为相对人在其中始终是要求改变现状、积极主张权利形成的一方，原告应对授益行政行为成立的原因事实负举证责任。在第三人对复效行政行为提起撤销诉讼时，因第三人相当于负担行政行为的对象人，故应由被告承担举证责任。对于依申请的不作为行政行为，无论是程序不作为还是实体不作为，相对人都是要求改变现状、形成权利的一方。因此，在程序不作为中，原告应对已经提出申请的事实负举证责任，一旦证明成功，被告则必须对拒绝答复的要件事实负举证责任。在实体不作为中，原告必须对申请的事实及符合申请法定条件的要件事实负举证责任，之后被告则须对拒绝实体作为的例外事实负举证责任。这一观点大致是以维持或改变现状为标准分配举证责任，可以为实践提供较多指导。

也有学者从行政职权行使规范的角度对法律规定进行分类。成协中认为，就作为的行政行为而言，对于依职权行政行为，行政机关对其合法要件事实负举证责任；对于依申请行政行为，行政相对人对申请符合法定条件负举证责任。就行政不作为而言，对于依申请的行政不作为，原告应提供证据证明已有申请和申请符合法定条件；对于依职权的行政不作为，行政机关应提供证据证明自己不作为的事实和理由。依职权和依申请的区分是根据行政机关行使职权的方式作出的，但这种区分其实只是行政机关行使职权的启动方式差异。江必新、徐庭祥认为，罗森贝克的规范说应当是行政法领域客观举证责任分配的基本规则。然而，当规范说被应用于行政诉讼时，何种行政法规范对哪方当事人有利的问题，应当根据行政法体系对抗结构的特性，被重新作出界定。行政实体法并非以原告的权利为法律效果，而是以行政职权的形成、妨碍、消灭或者排除为法律效果，并规定产生这些法律效果的构成要件事实。故而，规范说应以行政职权为中心被重述。他们主张，将职权形成规范作为基本规范，将职权妨碍规范、职权消灭规范和职权排除规范作为相对规范，主张行使行政职权的当事人对职权形成规范规定的要件事实承担客观举证责任，主张不行使行政职权的当事人对职权妨碍规范、职权消灭规范和职权排除规范规定的要件事实承担客观举证责任。在行政机关作出单方行为时，行政机关是职权形成要件的主张者，应对此承担客观举证责任，这时区分依职权还是依申请没有意义。在行政机关拒绝作出单方行为时，如果行政机关的理由是职权形成要件不存在，而行政相对人主张该要件存在，那么行政相对人应对此负客观举证责任；如果行政机关的理由是相对规范，则行政机关对相对规范规定的要件事实负客观举证责任。当行政机关不作为时，行政相对人是职权形成要件的主张者，由行政相对人对此负客观举证责任。这种职权行使上的规范说考虑到了行政诉讼的特殊性，但无论是法律规范形成、妨碍、消灭还是排除行政职权的行使，都是法律和公共利益的要求，并无有利或不利的问题。举例而言，《税收征收管理法》第35条第1款第6项规定：“纳税人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的”，“税务机关有权核定其应纳税额”。在实务中对于该条要件事实的举证责任存在一定争议，按照上述标准来看，该条既是税务机关依职权的规范，也是职权形成规范，那该条要件事实就应当由税务机关举证。然而，证明“无正当理由”是税务机关无法完成的任务。纳税人对存在正当理由明显是有利益的，由纳税人承担举证责任更为正当。

（二）个别判断说

在举证责任的分配上，有的学者虽然也认为应当回归实体法，但未坚持法律要件分类说，而是主张根据实体法规范进行个别判断。个别判断说主张依据各个实体法规范进行判断，而非如前述诉讼法说那般主张无所凭据地进行个别判断。因此，从这个角度来说，个别判断说仍然属于规范说，将罗森贝克的规范说称作“法律要件分类说”为宜。

马立群认为，如果要将举证责任成文法化，那么在《行政诉讼法》及其解释中可以不对行政实体法规范的构成要件进行分类，也不规定原告和被告各自的举证责任，而仅将有利法律效果说作为举证责任分配的基本规则。行政实体法规范的构成要件以及有利法律效果为何，应交由法官在个案中进行解释和判断。如此，既可减轻最高人民法院在具体领域不断制定司法解释的压力，也可以为法官的个案判断提供一个指导性判断标准。有利法律效果说无疑是一个总指导，但要得出具体的举证责任分配结论，尚需借助于行政法规范的目的旨趣、行政的手段、案件的性质、举证的难易程度等辅助内容，个别判断仍有较多工作需完成。不过，在法律要件分类说之下作出种种分类的探讨是可能的，将行之有效的经验成文化有助于减轻法官的论证负担。

（三）调查义务说

王天华引用其导师小早川光郎的观点认为，在分配行政诉讼本案审理阶段的举证责任时，法院首先应当对各个行政实体法进行解释，根据该行政实体法对行政机关的拘束程度来明确行政程序中行政机关对相对人所承担的举证责任的范围，进而据此确定行政诉讼中被告所应承担的举证责任的性质和范围，在此基础上，结合原告的主张及其所提出的证据，确定原告对行政行为违法所承担的举证责任的范围。这一观点被称作调查义务说。它主张回到各个行政实体法规范寻找适合于各个行政案件的举证责任分配标准，从这一角度来说，它也是一种规范说、个别判断说。

调查义务说作为联结实体法与诉讼法的重要机制，在日本引起关注，也受到很多批评。一方面，它在举证责任的层次上没有考虑私人在行政过程中的行为，从行政过程论的角度看是存在疑问的。私人在诸多领域以多种方式参与到行政过程中，所以仅仅考虑行政一方的调查义务是不妥当的。实际上，调查义务说是在考察撤销诉讼中的举证责任时提出的，故而，延展至整个行政诉讼，就可能出现偏差。另一方面，行政机关即使充分调查，也不能排除无法就事实存在与否获得一定水准确信的事态。举证责任论是在超越调查义务范围的地方发挥作用。即使说行政机关在调查义务范围内负有举证责任，也没有回答举证责任论的问题，即行政机关完成调查后如何认定仍然存否不明的主要事实。也就是说，调查义务说很难说是举证责任上的判断标准。

四、我国行政诉讼举证责任的规范分配

在上述方案中，法律要件分类说是举证责任的规律性分配方法，在行政诉讼中是可取的。法律要件分类说的难题在于如何分类。行政法规范的分类的确有难度，但仍可按照行政法治原理，总结实践经验，实现更具体的类型区分。在实在法的规定上，《行政诉讼法》第34条和第38条已经作出了一定分配，自然不能被轻易抛弃，但前者有限缩适用的必要，后者有扩张适用的可能。

（一）行政诉讼举证责任分配的考虑因素

有关法律要件分类说的批评确有其正确之处，应予正视。与民事诉讼法不同，行政诉讼法不仅仅关注当事人之间举证的公平正义，还存在一些特殊之处，在举证责任分配时需要被考虑。

第一是行政行为的法律效果。虽然行政机关是公共利益的代表，但是行政行为并不因其公益性而当然获得认可，公益性并不与行政行为的合法性直接联结，能得到承认的应是合法的行政行为，行政活动不应获得合法性推定。即使行政行为按照传统的公定力理论获得合法性推定，这也与案件事实出现真伪不明状态时应如何处理的问题无关。在需要举证责任出场时，对于举证责任分配而言，最重要的考虑因素是“于己有利”。然而，对于行政机关而言，很难说有利或不利，它负有执行法律规定的职责，按照法律规定行使职权或者不行使职权，只有是否合法的问题，而没有是否有利的问题。然而，行政机关的行为可能产生外部的法律效果，其法律效果对于私人而言存在有利与否的问题。故而，对于谁能从法律规范的实施中获益，很难以旨在实现公益的行政机关立场来判断，从私人的角度作出判断较易显现有利与否的影响。也就是说，可以从行政机关的行为对私人的法律效果角度来判断某法律规范对私人是否有利，法律状态是否由此发生有利转变。

第二是私人的地位差异。在行政法上，私人相对于国家的权利大致有自由权和社会权两种类型。个人的自由优越于国家权力，国家权力限制个人自由权必须具有法律上的根据。社会权虽然受宪法保护，但是个人需要请求行政机关提供给付，申请者通常需要提供材料证明自己符合给付的法定条件。私人在通过申请等方式参与行政活动时，并非仅仅表现为防御国家侵害的形象。理论上有观点认为，如果行政行为限制私人自由、课予私人义务，那么在撤销该行政行为的行政诉讼中，由行政机关对其行为的合法性根据事实负举证责任；如果私人请求国家扩张自己的权利领域、利益领域，那么私人对请求权的基础事实负举证责任。这一观点被称作权利限制和扩张区分说或宪法秩序归纳说。这一观点受到一定诘难，诸如它只表现为原理上的倾向性，而非分配具体举证责任的基准，而且，就扩张私人权利的行政行为而言，如果在生存权保障领域一般由私人承担其举证责任，在原理上就有很大问题。然而，权利限制和扩张区分说的总体方向符合法律要件分类说，仍有参考价值，只是需要进一步结合宪法秩序判断何为权利的限制和扩张。当然，尚需注意的是，行政法律关系不仅有双方关系，还有三方关系乃至多方关系，相关的判断会更为复杂。

第三是行政机关的调查义务。行政机关要行使行政权限、履行行政职责，都必须先作出调查，确认事实是否符合作为或不作为的法律要件后方可作出下一步判断。行政机关在作出行政行为时开展调查，多数情况下就掌握了案件的相关资料信息。举证责任的分配需要考虑到这一点。不过，不同的行政行为要求不同方式和不同程度的调查，书面调查或实地调查、形式审查或实质审查、全面调查或有限调查均有可能。“根据各种程序的特性和阶段，行政机关的调查义务样态和程度有所变化。在行政程序中，行政机关需要机动而不失时宜地作出判断采取措施，所以，不能设定高强度的调查义务。”虽然不能根据调查义务分配举证责任，但是在举证责任的承担中调查义务有其可以发挥作用的空间。

第四是行政机关的说明责任。行政机关对于自身行使行政权限、履行行政职责的合法性负有说明责任。这种说明责任在行政过程中体现为说明理由、设定审查基准等义务。行政机关在从事行政活动时，向私人说明其根据的事实和理由，调查收集这些事实，事前公开从事行政活动的基准等做法，均有助于行政过程的可视化和透明性。行政诉讼中的说明责任，不仅要求行政机关在作出某种判断后公开其作出该判断所根据的规则和所收集的事实，使其意思决定过程透明化，更有行政机关自行论证行政意思决定过程的正当性和合法性的积极面向。行政过程中的说明责任在行政诉讼过程中对于举证责任也有一定的意义。然而，我国《行政诉讼法》规定的举证责任分配规则，并非说明责任在行政诉讼中的直接投射。

（二）行政诉讼举证责任的具体分配

《行政诉讼法》第34条规定的被告举证责任是较为宽泛的，只要是行政机关作出的行政行为，行政机关就要对其承担举证责任。《行政诉讼法》第38条规定的原告提供证据的范围是较为有限的，原告仅仅对其向行政机关提出过履行法定职责的申请负举证责任。在法律要件分类说的指引下，上述两条举证责任规定可以被重新阐释，被告和原告的举证责任可以得到进一步类型化的区分。

第一，从行政行为对私人的法律效果角度，行政行为可被区分为侵益性行政行为和授益性行政行为，这一区分在举证责任的分配上是重要标准。就侵益性行政行为而言，行政机关应当对其作出的行政行为的合法性根据事实承担举证责任，而非行政机关对所有行为的合法性根据事实均负举证责任。在行政实体法上，对于典型的侵益性行政行为有一般规范。例如，《行政处罚法》第40条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。”行政机关需要证明自己作出的侵益性行政行为具有合法性。实务中所说的法院不受原告诉讼请求及其理由拘束而开展的“全面审查”，并不是因为法院负有对行政行为是否合法开展全面审查的职责，而应是因为行政机关对侵益性行政行为的合法性根据事实承担举证责任，法院要对被告举证的情况作出判断形成心证。行政诉讼的原告并没有责任去证明侵益性行政行为违法，而只需要说明自身的某种合法权益受到行政行为的侵害。

对于授益性行政行为，法律通常只是要求行政机关对申请材料加以审查。根据《行政诉讼法》第38条的规定，原告起诉被告不履行法定职责的，应当提供向被告提出过申请的证据。按照2018年《行诉法解释》第93条第1款的规定，“原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉”。也就是说，原告是否提出过申请属于行政诉讼的诉讼要件问题（权利保护必要性），尚非本案审理问题。对于诉讼要件，虽然该要件需要由法院依职权审查，但是原告对此仍需负主张责任和举证责任。原告证明提出过申请，实际上只是能解决行政机关“不予答复”等程序上的不作为问题，并不能真正解决原告是否符合申请条件的问题，也就是说，不能真正回应案件的问题所在，无助于案结事了。2014年《行政诉讼法》及其解释关于履行判决和给付判决的立场是，法院查明“被告不履行法定职责”或“依法负有给付义务”的案情，回应原告的诉讼请求，而不是简单地作出撤销判决或确认违法判决（《行政诉讼法》第72条、第73条，2018年《行诉法解释》第91条、第92条）。按照这一变化，扩大原告在给付之诉中的举证责任是适当的，原告不仅应当对提出过申请承担举证责任，还应当对自身符合申请条件承担举证责任。因为原告可以通过适用给付规范而获益，原告最清楚自身的哪些情况可以满足给付的条件。

第二，对于授益性行政行为，尚需区分情形进一步辨识。在行政实体法上，按照《行政许可法》的规定，“申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责”（第31条）；而行政机关的责任在于“对申请人提交的申请材料进行审查”，“根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查”（第34条）。然而，我国《行政许可法》使用了宽泛的行政许可概念，其中包括解除禁止恢复自由的许可与赋予权利的特许等。传统许可与特许虽然有相对化的现象，但仍然大致可以被区分。对于传统许可，行政机关不予许可或者说不予解禁，就是一种对自由的侵害，这时应由行政机关对驳回决定承担举证责任。对于特许，申请者是要拓展自己本来没有的权益空间，故而应对自身符合特许条件承担举证责任。在给付行政领域，行政给付并非就等于扩张原告的权利领域，也需要进一步区分。有学者指出，在立法者可以作出政策选择时，如果私人依据这种法律请求扩张自己的权利领域或利益领域，那么原则上必须由主张者对根据事实举证。例如，在给付行政领域，资金交付或者公物使用的特许就属于这种情形。社会保障法上的请求权源自宪法上的生存权规定，在原理上，行政机关不被允许对此恣意作出拒绝处分，行政机关对于拒绝申请处分的根据事实负有举证责任。如此进一步区分，可与既有法治原理相契合。

（三）几种特殊情形的行政诉讼举证责任

在行政法上，还有一些特殊情形。对这些情形中举证责任的分配尚需作进一步的说明，这对于加深理解上述举证责任分配的基本规则是有益的。

第一是关于行政程序合法的举证责任。在民事法上，在实体性规定之外，程序性规定并不多见，相关问题更多交由私人自治。然而，在行政法上，为了更好地约束行政权，在行政实体法之外还有很多行政程序法规定。行政程序合法是行政行为合法性的一个方面，对于行政程序合法的证明附随于对于行政行为合法性的证明。换言之，在行政实体法要求行政机关负举证责任时，行政机关需要就自身行为符合行政程序规定举证。例如，有法院认为，依据《行政诉讼法》第34条的规定，政府应当提交证据证明其作出撤销林权证的决定事实依据充分、程序合法。其未能提供证据证明作出该行政行为经过法定程序、听取利害关系人的陈述和申辩，应当承担不利后果。

第二是关于行政裁量行为的举证责任。在行政法上还存在大量的行政裁量规定，在行政诉讼法上也有对滥用职权、明显不当等违法问题的判决规定。行政机关在适用行政裁量规定时，不仅要证明裁量的根据事实存在，还要证明裁量合理的事实。行政机关在作出裁量决定时还有诸多考虑因素，须受到平等原则、比例原则等的限制。对于超越或滥用裁量权的举证责任，存在争议。主张由原告承担者认为，如果行政行为合法，原则上行政机关就没有必要再使自己的行为正当化。因而，尽管如此仍然主张该行为违法者必为原告。因此，主张行政机关因超越或滥用裁量权而违法者对违法事由负举证责任。主张不由原告承担者认为，应当由被告对使裁量行为合法的一定范围内的具体事实负举证责任。有的认为，至少作出裁量决定的行政机关应当对存在裁量决定所根据的要件事实、遵守了正当程序、考虑了应考虑的事项负有举证责任。有的认为，裁量判断的合理性有时要求整个行政过程具有合理性。这时，被告与相关证据距离更近，被告的举证责任应被承认，对于行政过程的合理性也应由被告行政机关负举证责任。这种观点的对立“本质上可谓其前提性的行政裁量观念的对立”。“是否以‘不受有关授权规范拘束’的观念为前提，成为在裁量处分撤销诉讼中是否考虑一般性举证责任分配指导原理的决定因素。”在裁量问题与法律问题一元论的视角中，行政机关行使裁量权受裁量授权规范的拘束，裁量问题自身就是法律问题，主张裁量权违法即承担举证责任的说法不能成立。然而，这并不意味着就由被告承担举证责任。对于裁量权行使的妥当与否的判断是法的评价，而非事实评价，并非举证责任的对象，判断该要件的基础事实是间接事实，而非主要事实，这不是举证责任的问题。也就是说，在要件事实之外的情形并非举证责任适用的情形，如有不明了的状态，法院可以要求被告进行说明，这是行政机关说明责任在行政诉讼中的一点体现。

第三是关于行政行为无效的举证责任。在确认无效诉讼中，虽然无效是一种违法，但是应予撤销的瑕疵与无效的瑕疵存在程度上的差异。对于无效瑕疵的重大且明显性是否需要举证，由谁举证，理论上存在争议。肯定举证责任者认为，确认无效诉讼与撤销诉讼存在差异，由被告对其行政行为的合法性根据事实负举证责任不能适用于确认无效诉讼。确认无效诉讼不是在争议行政行为的合法性，而是在争议行政行为的效力，而且不存在复议前置、起诉期限等起诉限制。行政行为的无效事由不同于撤销事由，限定于瑕疵的明显性和重大性。主张行政行为无效的原告应当基于瑕疵重大且明显性的具体事实提出主张并予举证。否定举证责任者认为，在确认无效诉讼中，原告的请求得到认可，其只是在原告救济的必要性程度、行政法关系的法安定性，特别是第三人信赖保护以及行政行为违法的重大性等方面不同于撤销诉讼。违法的重大性是应当根据法解释或经验法则判断的事情，与举证责任无关。在确认无效诉讼中，对于系争行为的违法原因事实的举证责任分配，与撤销诉讼中的举证责任分配并无不同。按照2018年《行诉法解释》第94条第1款的规定，原告请求撤销行政行为，法院经审查认为行政行为无效的，判决确认无效。在这里，无效的重大且明显性并非举证责任问题。如果在无效的判断上采取具体价值衡量说，同样也是如此，作出衡量判断的就是法院，衡量判断与原被告对无效的证明责任无关。

第四是证据偏在型行政案件中的举证责任。现实中还存在一种困难的案件即证据偏在型行政案件。在这种案件中，按照法律要件分类说负有举证责任的主体不掌握证据，而对方当事人却掌握着证据，沿用法律要件分类说来处理这种案件就较为棘手。一种观点认为，从举证的公平性角度而言，对方当事人距离证据最近，最容易举证，故而，应当负举证责任。也就是说，在这种案件中出现了举证责任的倒置现象。另一种观点认为，举证责任的所在本身不变，但在案件解明、促进案件审理上对方当事人负有协力义务，法院课予对方当事人事案解明义务。如前所述，举证责任的分配具有客观性和事前性，在具体的案件中并不发生倒置或者转换的问题，但在个案中的确存在信息偏在、明显难以举证的不公平问题。事案解明义务的正当性根据在于，“在因高度技术化社会的内在危险而产生的诉讼中，有必要纠正事案解明资料和事案解明能力结构性偏差，保障当事人之间的公平，保障与相对方站在对等、平等程序的地位上获得裁判的权利”。后一种观点在解释上更有逻辑的自洽性。在由原告承担举证责任的证据偏在型案件中，由被告履行事案解明义务，可以说是应用了前述行政机关的调查义务、说明责任，使案情得到进一步解明，使法院有可能作出裁判。

在由被告承担举证责任的证据偏在型案件中，由原告履行事案解明义务，是其协力义务的要求。例如，证券类行政处罚案件就可能出现取证困难的问题。《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》（法〔2011〕225号）在确认监管机构对作出的被诉行政处罚决定承担举证责任的同时，还指出：“人民法院在审理证券行政处罚案件时，也应当考虑到部分类型的证券违法行为的特殊性，由监管机构承担主要违法事实的证明责任，通过推定的方式适当向原告、第三人转移部分特定事实的证明责任。”其中的“部分特定事实”未必属于举证责任的问题，在证明方式上有灵活处理的空间。按照《证券法》的规定，发行人、上市公司等负有信息披露义务。根据《证券法》第197条第1款，上市公司未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，证监会可以作出一定处罚。按照法律要件分类说，行政机关作出行政处罚，对被处罚者不利，应当对其行政处罚承担举证责任。某参考案例的裁判要旨指出，在特定行政管理领域的行政处罚案件中，有的行政相对人在行政程序中拒不配合行政机关调查取证，行政机关即使穷尽调查取证手段也难于获取由行政相对人掌控的有关违法事实的证据，从而难于对行政相对人违法事实进行符合证明标准的充分证明。原告在行政诉讼中则往往以行政机关不能充分证明其违法行为为由挑战被诉处罚决定的合法性。在此种情形下，法官如果机械运用被告承担证明责任的证明责任分配规则，非但对行政机关有失公允，而且很可能放纵违法行为。对此，宜通过个案探索在特殊案型的行政诉讼中，原告拒不履行证明协力义务，对被告证明责任承担构成妨碍的规制规则，尝试通过证明责任转换、证明标准降低、司法拟制等方式，恢复诉讼对抗状态上的公平与均衡。尤其是在审理证券行政处罚案件时，法官应当充分考虑部分类型证券违法行为的特殊性，以行政程序中监管机关调查取证职责的行使以及被处罚对象配合、协助监管机关提供证据义务的履行为基础，合理确定行政诉讼程序中被告提供证据、完成证明责任的现实可能性。原告在掌握相关证据且有责任掌握时，负有协力义务。这未必意味着转换证明责任，而可能只是课予上市公司事案解明义务。

结  语

行政诉讼的举证责任分配问题关乎整个诉讼程序的展开，具有指挥诉讼、推进诉讼程序、决定事实真伪不明时败诉风险归属的作用。我国以《行政诉讼法》明确规定的方式明确了举证责任的归属，但相对宽泛，现实针对性稍弱。按照法律要件分类说的指引，适当的做法是，对于侵益性行政行为亦即限制权利领域者，由被告对其作出的行政行为合法性根据事实承担举证责任；对于授益性行政行为亦即扩张权利领域者，不仅需要由原告对自身提出过履行法定职责的申请承担举证责任，还需要由原告对自身符合申请的法定条件承担举证责任，如此才能促进案件的真正解决。这大致对应于撤销之诉与给付之诉的区分。在举证责任的分配上，确认违法和确认无效等诉讼与撤销诉讼并无不同。行政诉讼举证责任的分配，最终是在判断某法律规范对私人是否有利。这又需要对法律规范进行解释，把握其立法目的、法律效果以及所要调整的利益结构，有时尚需结合宪法秩序、自由权和社会权的区分等作出判断。在实践中，之所以出现有关举证责任分配不当的争论，很大程度上是因为我们对法律规范的认识出现了分歧。虽然行政实践复杂，但是行政终究应被理解为适用法的活动。回归法律规范，将法律规范作为根本指引，将其他因素作为解释法律规范时的考虑因素，最终可为举证责任的分配提供可预期的准则。

来源：法制与社会发展微信公众号

作者：王贵松，中国人民大学法学院教授。

原文刊发：《法制与社会发展》2024年第6期（第95-110页）。（责任编辑：苗炎、曲颢）