廖永安：现代公证的新理念与新思维

正文部分

当今正经历世界百年未有之大变局，风险与挑战不断增多，社会经济发展的不确定性不断加剧，与之相伴随的社会矛盾纠纷也急剧增加，而应对不确定性的法律手段已经严重滞后于当前所面临的新形势。纠纷解决防线的节节后退导致诉讼成为社会矛盾纠纷化解的主要手段，“诉讼爆炸”加剧司法供给侧面临的人案矛盾日益突出。在这种局势下，如何优化法治资源配置，构建社会矛盾纠纷多元化预防化解的新格局，以更加有效的法治手段应对风险社会的不确定性成为实现中国式现代化的重要任务。对此，习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上已经明确指出了方向，“法治建设既要抓末端、治已病，更要抓前端、治未病……要推动更多法治力量向引导和疏导端用力，完善预防性法律制度”。公证制度作为重要的预防性法律制度，能够预防纠纷、减少诉讼，从而降低国家和社会的纠纷解决成本，从而在国家治理体系中发挥着基础性作用。

然而，当前我国公证发展在法治建设中面临的主导权和话语权缺失、思维理念严重滞后于新时代的纠纷预防化解需求，公证制度的潜力远远未得到充分发挥。在传统主流观念中，公证价值仅仅停留在证明作用这个层次。当公证被证明标签禁锢之后，公证本应具有的职业法律人之专业形象，被简单化或异化为证明人或见证人，这导致公证员的工作成为专业含量低，只是“以证换证”“拿钱盖章”的低价值劳动，缺乏职业吸引力。长此以往，这将严重阻碍我国公证行业的良性发展。因此，在社会治理现代化的时代背景下，应当充分激活公证制度的预防价值，跳出“唯证明论”的窠臼，重塑现代公证的新理念与新思维，实现我国公证制度的创造性转化与创新性发展。

“唯证明论”认为公证仅是对公证客体真实性、合法性予以证明的活动，以使当事人在事后的诉讼证明中占据更为有利的位置。公证活动被简化为制作证据的证明制度，这种制作证据的外在形象使得公证成为法院诉讼的依附，失去了其独立存在的价值。换言之，公证并不是为了实质上预防纠纷，而是在纠纷产生并进入诉讼之后，防止当事人在诉讼证明中处于劣势。这种防范当事人在诉讼证明上不利的效果并非公证实质预防功能的体现，仅仅是一种形式意义上的预防。因为即使得到了公证文书，纠纷仍然产生，最终依旧需要当事人支付大量的诉讼成本。公证作为一项预防性法律制度，其根本宗旨乃是在实质上有预防纠纷之效果，也即经过公证之后，在未来根本不会或极少产生纠纷，真正达到“治未病”的目的。因此，服务于解决纠纷的证明效果并非公证之最终目的，仅是一种附带结果。公证实质预防的理念要求公证员不仅是公证事项真实性与合法性的证明人，更是各方当事人的公共法律顾问、各方利益的中立协调者、弱势一方的保护者以及将当事人意思表示形诸于书面的代拟法律专家。因此，在实质预防理念下的公证作业已完全超出证明真实与合法的层次，成为“社会啄木鸟”。实质预防的公证理念将服务于诉讼的事后意识转变为事前预防的意识。作为公证结果的公证书将成为当事人权利义务的载体与公证员专业智识的体现，而非仅仅是一项证据。

（一）从当事人主义到职权探知主义

当前公证程序的模式与诉讼程序的当事人主义模式非常类似。公证程序以当事人为主导，当事人负责提供证明材料，公证员处于相对消极的位置，其仅在对公证事项或证明材料的真实性与合法性产生异议时有一定的核实职权。这种设置符合公证活动是一种证明活动的定位，公证员只需围绕着当事人提供的证明材料对公证事项的真实性与合法性进行判断，然后出具公证文书证明公证事项真实合法。在这个过程中，公证员的专业素养与法律经验发挥的空间非常有限，对未来风险的防控效果很难彰显。在实质预防的理念下，公证程序必须为公证员介入当事人间法律关系提供更大空间，其不仅以保障私人权益为目的，更是肩负着维护公共法律秩序的重任，公证员需要更加积极的职权探知手段来实现这些目的。具体而言，公证员要利用调查权力，遵守亲历性原则来保障真实。公证员也不是简单的告知当事人公证事项的法律后果即可，而是应当利用自身法律素养与工作经验为其设计法律方案以防范可能之风险。尤其是大部分当事人并无多少法学知识或相关经验，其内心对所欲之法律效果只有一个模糊认识，公证员应当积极探知当事人之真意，利用各种查明与核实之方式帮助、引导当事人，使之所欲达到的目的适法有效。

（二）从回溯过去到面向未来

传统观点认为，公证是对公证客体真实性与合法性的证明，公证文书具有用来证明过往事实的法定证据效力。这其实是从诉讼中心主义的思维看待公证制度，将公证的审查确认类比为诉讼证明，而诉讼证明最大的特点就是用证据证明过去已经发生的案件事实，是一个历史回溯的思维过程。然而，从实质预防理念来看，公证是富含“未来因素”的制度。预防本身就意味着面向未来，纠纷已经进入诉讼那就不存在预防空间。从公证介入当事人法律关系的阶段来看，系当事人法律关系正在公证员面前形成，公证是形成法律事实的过程，而非证明或发现法律事实的过程。在当事人法律关系正在形成还未完成时，公证员在这个过程中需要始终秉持一种预防未来风险的前瞻性思维，用其专业能力发现并帮助当事人规避风险，降低当事人事后争讼的可能性。

（三）从被动确认到主动服务

一旦将公证员局限在一个消极、被动的见证人或证明人角色，只对证明材料进行机械审查，不仅无法满足市场主体对风险防控的需求，而且也遮盖了公证的专业性与社会实效性，给大众一种公证可有可无的感知。而实质预防的公证理念要求公证员必须是一个积极主动的形象。公证员必须突破当下事务化、格式化的定式作业模式与“坐堂办证”的行政化思维，向主动服务与个性化服务转变。以合同公证为例，合同公证并非对当事人已经签订好的合同进行再次证明，而是公证员要在合同签订前的准备工作、合同条款的草拟甚至合同事后履行的保障方面都要主动提供相应的服务。在这个过程中，公证员帮助当事人将其内心模糊的法律意图明确化并予以固定，协助当事人对影响合同成立并生效的各项法律要件进行梳理排查，在合同商定过程中协调各方争议，替当事人草拟各项合同条款，对事后可能影响合同实现的风险提供法律咨询和建议，结合当事人的意愿与合同的特点提供个性化的法律服务。据此，在公证员的层层把关下，不仅可以有效降低未来纠纷发生的可能性，而且也提升了公证服务在当事人心中的感知度。

（四）从形式审查到实质审查

在传统证明论下，公证仅对公证事项的真实性与合法性进行证明，这在事后诉讼程序中确实可以对案件事实产生证明效果，但是保障了真实性与合法性并不等于纠纷不会发生。以买卖合同公证为例，双方当事人虽然对买卖合同进行了公证，对签订买卖合同这一事实因为公证文书的存在而不能否认。但是该买卖合同可能会因为任何一方的违约行为而有产生纠纷的风险。实践中大部分交易行为之所以会演化成为纠纷，并非完全是因为行为虚假或违法，而是因为交易双方、市场变化等可能成为阻碍法律关系顺畅运行的风险。实质预防理念需要公证员展开实质审查，除了基本的真实性与合法性审查之外，还需对当事人间法律关系在未来可能遇到的风险进行审查并提供建议。公证员除了审查双方当事人身份同一性、合同标的物的所有权、合同成立生效之要件等事项的真实性与合法性外，还需要平衡未来在合同履行过程中可能存在的风险点，比如标的物灭失、合同价款的支付、买卖双方之违约应对措施。并且，公证员可以利用公证提存或赋予合同强制执行的效力等组合手段去应对各类风险的产生，实现实质上的预防纠纷。

公证看似是与世无争的法律制度，但如能够充分发挥实质预防功能，就能实现“莫与之争”的法治效果。正如习近平总书记围绕牢固树立正确政绩观所强调的要“把握好潜绩和显绩的关系”，在法治建设工程中“风物长宜放眼量”，处理好“潜”与“显”的关系。公证虽然看起来不能像法院那样解决那最为激烈的矛盾，但它却能将这些潜在的纠纷风险化解于无形。因此，公证对于法治建设来说，是固根本、稳预期、利长远的基础性法律制度。让公证制度在法治建设中更有力量，方能积潜功为显功、化潜绩为显绩。

来源：“湘大法学”微信公众平台

作者：廖永安，湖南省法学会应用法学研究会名誉会长，湖南警察学院院长，湘潭大学法学学部教授、博士生导师