马贤兴：总则“多元衔接”与分则“单一出口”的矛盾

笔者曾撰《<商事调解条例>的法治价值和国际意义》一文，从正面阐释了《商事调解条例》的积极价值和重要意义（参见“山虎说法”第598期）。本文专论该条例之不足及其完善办法。

《商事调解条例》（以下简称《条例》）第七条规定“国家完善商事调解与诉讼、仲裁、公证等制度的衔接机制，畅通商事争议解决途径。”然而，该条例第二十三条“当事人可以就商事调解协议申请司法确认”，仅规定了“司法确认”一种途径，没有把仲裁、公证也作为商事调解协议的确认途径，客观上有可能导致社会公众误认为商事调解协议的确认只有“司法确认”单一方式，以致使多元解纷、分流诉讼和《条例》第七条“畅通商事争议解决途径”的立法目的大打折扣，不得不说这是《条例》的不足或疏漏所在。

确实，从法律条文的结构来看，《条例》第七条确立了“完善衔接机制”的多元路径指引，但第二十三条仅规定了“司法确认”这“单一出口”，这在立法技术上存在“总则指引性”与“分则局限性”的落差。

本文从法律逻辑的不足、可能带来的不利后果、具体的衔接机制完善路径，以及将商事调解协议纳入仲裁确认与公证确认的积极价值等多维度进行具体分析。

一、总则“多元衔接”与分则“单一出口”的矛盾

《条例》第七条提出要衔接“诉讼、仲裁、公证”三大制度，意在构建多元解纷的闭环。然而第二十三条作为分则在落实层面，仅作出了依《民事诉讼法》规定可以对调解协议予以司法确认，未将仲裁确认（仲裁裁决书/调解书） 和赋强公证纳入法定的确认与执行效力赋予方式。

虽然《条例》第二十三条并未排除仲裁和公证这两种确认方式，但有可能误导普通公众，致使社会误认为商事调解协议只有“司法确认”这一“单一出口”，从而将商事调解协议的确认又导回到了人民法院。

这种不足还体现在：

1.确认主体单一化。 法律层面仅确认了法院作为赋予调解协议强制执行力的主体，忽略了仲裁机构和公证机构作为非诉法律资源在确认环节的法定职能。

2. 总则分则割裂化。《条例》第七条规定了商事调解与诉讼、仲裁、公证等制度的“衔接”路径指引，但第二十三条没有按照第七条全面落实具体的制度接口，反而将第七条指明的仲裁、公证制度予以忽略，连“等”字都没有使用，仅仅规定“司法确认”这种单一方式，导致总则与分则的不统一。

3.衔接机制碎片化。《条例》总则规定了商事调解协议与仲裁、公证等制度衔接指引，而分则却没有具体操作规定。如仲裁如何对调解协议进行“背书”，程序如何转换，公证如何介入赋予强制执行力，等等。这些疏漏，只能在实践中依赖地方探索弥补，缺乏统一规范，可能造成衔接机制的“各显神通”。

二、可能带来的不利后果

如果仅依赖“司法确认”这一种途径，还可能产生以下几方面的负面效应：

1.司法资源“二次消耗”，背离分流初衷。司法确认虽然比诉讼审判快捷，但仍需占用法院的审判资源（法官审查、出具裁定）。如果所有调解协议都涌向法院进行确认，无异于将“诉源治理”的成果在最后关口又导回了法院，导致法院难以真正从海量商事纠纷中脱身，未能实现第七条“分流诉讼”的立法目的。

2.线上线下、国内国外难以协同，增加当事人成本。实践中，调解组织往往设在法院之外。如果调解成功后必须回到法院确认，对于距离较远或跨省的当事人而言，增加了时间和交通成本。特别是在涉外商事调解中，如果一方当事人在境外，要求双方共同到我国某基层法院申请确认，实操难度极大。

3.当事人选择权受限，降低商事调解吸引力。商事主体追求的是“高效、保密、低成本”。司法确认虽然快，但法院的审查尺度较严（如审查是否虚假调解、是否损害国家利益、社会公共利益和案外人利益等），且确认程序本身具有一定的对抗性色彩（如需双方共同申请）。相比之下，仲裁确认（具有一裁终局、保密性强）和赋强公证（前置性预防、中立性、公信力、执行效力兼具）各有独特优势。“司法确认”单一出口无法满足商事主体差异化需求。当然对于是否为虚假调解、是否损害国家利益、社会公共利益和案外人利益，这些仲裁、公证也同样必须尽审慎注意义务和审查责任。从这个角度而言，将商事调解协议的审查和确认分流给仲裁和公证，也是对法院压力和责任的分减，符合国家构建多元解纷机制、出台《商事调解条例》分流诉讼的初衷!

4.与现行成熟实践的脱节。在《条例》出台前，各地已在探索“调解+仲裁”和“调解+公证”模式。不少地方已实现商事调解中心与公证处系统的对接，通过“线上赋强公证”直接赋予调解协议执行力，效率极高。如果《条例》仅强调司法确认，可能导致这些已经被实践证明高效的模式在合法性认定上让社会产生疑虑。

三、“国家”如何完善与仲裁、公证的衔接机制？

《条例》第七条规定“国家完善商事调解与诉讼、仲裁、公证等制度的衔接机制”，商事调解与诉讼的衔接，《条例》第二十三条已作规定，当前“国家”亟需完善商事调解与仲裁、公证制度的有效衔接机制。

（一）与仲裁的衔接：建立“仲裁确认”与“仲调对接”机制

国家应当明确支持“调仲对接”的两种形式：

1.仲裁裁决（调解）确认。 商事调解组织调解成功后，如果当事人担心调解协议缺乏强制执行力，可以将调解协议提交给有管辖权的仲裁委员会。仲裁机构依据该调解协议制作仲裁调解书或裁决书。根据《纽约公约》，仲裁裁决可以在全球170多个国家和地区得到承认和执行，这对于涉外商事争议尤为重要。

2.仲裁前调解。 建立“调解先行、仲裁保障”的模式。即当事人在申请仲裁前，先由调解机构介入，调解成功后如需转化成具有强制执行效力的“生效法律文书”，无缝衔接仲裁程序，制作仲裁调解文书；若调解不成，再转入仲裁程序。这种“仲调对接”机制，可以有效实现程序互转。

（二）与公证的衔接：推广“赋强公证”机制

国家应将公证的“预防性司法”职能嵌入商事调解链条。公证是世界通行的预防性法律制度，具有超强的公信力，尤其是大陆法系国家，规定了很多法定强制公证事项。

1.赋强公证。 对于金钱货币、有价证券、各种支付协议、各类金融债权等具有给付内容的商事调解协议，公证机构可以根据当事人申请，依法出具具有强制执行效力的债权文书公证书。一旦一方不履行，另一方可直接向法院申请强制执行，无需经过诉讼或司法确认程序。

2.全程赋能。 公证机构不应仅做“事后确认”，更应做“事前、事中”的赋能者。例如在调解过程中，公证机构可以运用公证多功能“工具箱”协助进行证据保全、财产清点、资金监管（提存公证）等，确保调解协议的履行基础牢固。

四、将仲裁、公证纳入确认方式的积极价值

如果将仲裁确认和赋强公证明确为与司法确认并列的法定途径，将带来以下显著制度红利：

1.真正实现“诉源治理”与“分流诉讼”。法院将不再是确认调解协议效力的唯一出口。大量商事调解协议通过公证或仲裁确认后，直接进入执行环节，完全不经过法院的立案和审查环节，真正从源头上减少诉讼增量。

2.提升涉外商事争议解决的国际竞争力。商事主体往往更信任仲裁（国际通行的争议解决方式）或公证（高信誉的证明力）。允许当事人选择仲裁确认，可以利用《纽约公约》的跨境执行机制，解决调解协议在境外执行的难题，这对于打造“国际商事纠纷解决优选地”至关重要。

3.降低解纷成本，提高效率。公证的赋强效率极高，往往可以实现“当天出证、立等可取”，成本远低于诉讼或仲裁。对于金融机构、大型企业之间的批量性、标准化纠纷（如金融借款、供应链纠纷），赋强公证比司法确认更加灵活高效，公证具有国际通行公信力和法律效力。

五、制定《条例》实施细则或司法解释，弥补“司法确认”单一出口的局限性

《条例》第七条与第二十三条之间存在脱节，确实反映了立法在“理想”与“保守”之间的冲突。诚然，司法确认是保障调解协议效力的基石，但如果仅止步于此，则未能充分挖掘仲裁、公证的国际通行性、预防减压性、快捷高效性、诉讼分流性等制度优势。

建议解决方案：建议由国务院制定《<商事调解条例>实施细则》或最高人民法会同司法部制定司法解释，明确规定：“经依法设立的商事调解组织调解达成的协议，当事人可以依法共同向有管辖权的人民法院申请司法确认；符合法律规定条件的，当事人可以共同向公证机构申请办理赋予强制执行效力公证，或者根据达成的仲裁协议向仲裁机构申请制作仲裁调解书或裁决书。”

通过这种方式，才能真正构建起“司法确认、仲裁确认、赋强公证”三驾马车并驾齐驱的多元衔接格局，实现《条例》第七条的立法目的，完善商事调解效力确认多元衔接机制，畅通商事争议多元解决途径。

作者：马贤兴，现为湘潭大学特聘教授，湖南省政府立法专家，湖南省八五普法讲师团成员，凤凰公证研究院研究员。曾任浏阳三中教师，浏阳市农业银行办公室主任、金融经济师，长沙市中级法院研究室主任，湖南省宁乡县法院、长沙市天心区法院党组书记、院长和雨花区检察院党组书记、检察长。