一、基本案情
被告人于某荣，男，1957年xx月xx日出生。曾任江苏省司法厅副厅长，江苏省监狱管理局党委书记、局长。2022年6月27日被逮捕。
江苏省徐州市人民检察院指控被告人于某荣犯受贿罪、徇私舞弊假释罪，向江苏省徐州市中级人民法院提起公诉。
被告人于某荣对起诉书指控的犯罪事实及罪名均不持异议，请求对其从宽处罚。其辩护人提出，指控于某荣收受其弟于某华贿赂款696万元，其中一笔500万元未实际获得，应当认定为犯罪未遂。
江苏省徐州市中级人民法院经审理查明:1998年至2016年，被告人于某荣先后利用担任江苏省监狱管理局党委委员、副局长、党委书记、局长，江苏省司法厅党委委员、副厅长，江苏方某集团有限公司董事长，江苏省政府法制办公室党组书记、主任等职务便利，为江苏省常州市金坛区某茶厂法定代表人于某华等39家单位或个人在企业经营、刑罚执行、干部选拔任用等方面提供帮助，本人或通过他人收受现金、购物卡、书画等财物，共计价值人民币2180.905万元，用于投资理财、家庭支出等。其中，于某荣收受其弟于某华贿赂款中有一笔500万元至案发一直由于某华代为保管理财，于某荣未实际占有取得。(其他受贿事实及徇私舞弊假释事实略)
江苏省徐州市中级人民法院审理认为，被告人于某荣身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，或者利用职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，非法收受他人财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪(其余定罪部分略)。于某荣部分受贿事实中为他人谋取职务提拔、调整利益，依法应当从严惩处;于某荣到案后，如实供述全部受贿事实，且部分受贿事实系监委尚未掌握的事实，系坦白，可以从轻处罚;于某荣自愿认罪认罚，依法可以从宽处理;小部分受贿犯罪未遂，依法可以从轻处罚;于某荣退缴的违法所得及扣押在案的涉案赃款赃物足以退缴全部赃款，依法可以酌情从轻处罚。综上所述，依照刑法第三百八十五条第一款等相关规定，判决如下:
被告人于某荣犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二百万元(其余量刑部分略)。
宣判后，被告人于某荣未上诉，公诉机关未抗诉。判决已经发生法律效力。
二、主要问题
行贿与受贿合意达成后，在行贿人未实际交付贿赂款的情况下，受贿人委托行贿人代为保管，如何认定既遂与未遂?
三、裁判理由
本案中，被告人于某荣收受其弟于某华贿赂款共计696万元，由于网络举报不断担心案发，于某荣授意其弟于某华代为保管其中一笔500万元并进行投资理财，两人约定于某荣随用随取。其间，于某华还多次向于某荣汇报投资理财及收益情况，至案发于某荣始终未实际使用该500万元。针对该500万元既遂与未遂对认定问题，形成两种不同的意见。
一种意见认为，该500万元应认定为犯罪既遂。主要理由是:第一，于某荣与于某华达成了代持的合意。在案证据清晰显示，于某荣、于某华双方合意后，于某荣将500万元放在于某华处保管、理财，需要时再支取，这是关于“代为保管”的合意。将钱款保管、理财是基于于某荣的要求，这种要求是财物的使用方式，证明于某荣已经行使了财物的使用权。而犯罪未遂，指的是由于犯罪分子意志以外的原因未得逞。本案中，于某荣没有实际收到贿赂款，是基于受贿人与行贿人“代为保管”的合意导致的，而不是因行贿人于某华不想给、无法给等受贿方意志以外的原因导致的。第二，于某荣对财物实现了支配与控制。这种支配与控制主要是通过于某荣对于某华的支配实现的。首先，于某华是于某荣的亲弟弟，双方关系亲密，相处之中注重承诺，尤其是受贿事实中有24起系通过于某华收受财物，可以看出于某荣与于某华之间的关系非同一般，于某荣对于某华有着极强的控制力;其次，于某华的生意经营几乎都依赖于某荣开展，对于某荣一直有期待利益，于某华不会为了这500万元而失信于于某荣;再次，从实际情况看，于某华对财物的保管、打理一直遵守于某荣的要求，且二人沟通频繁，于某荣掌握财物的保管、收益情况，尤其是于某华告知于某荣产生100万元收益时，于某荣要求于某华继续将本金和收益共同理财，证明于某荣对这部分贿赂款行使着收益权;最后，之所以这笔钱长期未被于某荣使用，是因为于某荣持续被举报，其担心被发现，同时于某荣希望将这笔钱用于自己在老家买房、养老，暂不用于家庭支出。2021年，于某荣提出使用这笔钱建房，虽然因理财未到期的客观原因未实际提取，但“不使用、继续理财”是于某荣的意志决定的，是于某荣决定不损失理财收益而继续理财的，上述行为恰恰体现了于某荣对财物的支配权。第三，该500万元已经特定化。在2014年收到贿赂款的次日，于某华即将该款项转入银行卡购买理财产品，此后虽然在多张银行卡内周转，但均用于理财活动。虽然短期由于某华借用该款项，但借用时间较短，借用后立即还款。这恰恰体现了于某华主观上认为500万元是于某荣所有、应当持续理财的。于某华作为财产的保管人，可以说恪尽职守满足了于某荣的要求，短期借用不影响既遂的认定。2020年，于某华以本金和收益共计600万元购买信托理财产品，此后未动，直至2022年3月理财产品到期，于某华主动全额上缴至监察机关，这也是于某华主观上始终认为该500万元是于某荣所有的一种体现。综上所述，该起事实应当认定为犯罪既遂。
另一种意见认为，该500万元应认定为犯罪未遂。主要理由是:行贿与受贿属于对合犯，判断实际控制的标准应当是相对于受贿人和行贿人而言，而非第三人而言。只有在受贿人得到实际控制(包括指定的第三人控制)且行贿人失去控制的情况下才能认定为既遂。如果钱款还在行贿人手里，从未发生客观转移，行贿人相对于受贿人而言应为实际控制者，受贿人始终没有实际控制和占有财物，在此情形下不宜认定犯罪既遂。本案中，首先，涉案500万元始终未实际交付。从2014年初至2021年底案发近八年时间里，该500万元一直由行贿人于某华实际占有和控制，未实际交付给被告人于某荣。其次，行贿人长期实际占有该500万元，并实际获息二三百万元。系列客观证据证实近八年时间里行贿人于某华取出、存入、部分使用该500万元，且大多是与其他资金混同存放甚至转移至案外第三人卡上，并获取了二三百万元的利息，具体过程并未告知被告人。最后，被告人于某荣家中有使用贿赂款的紧急必要却从未动用。近八年时间里，被告人多次因家中急需资金向行贿人借钱，后均已归还。而对上述500万元仅在2021年一次提出过使用，还因所购买的理财产品没有到期而未实际使用。综上所述，行贿与受贿双方就贿赂金额达成一致后，该500万元在未实际交付的情况下由行贿人代为保管，直至八年后案发时受贿人仍未实际占有支取，属于犯罪未遂。
我们同意第二种意见，理由如下。
刑法第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。由此可见，犯罪未得逞是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的主要标志。根据犯罪构成理论，结合刑法分则规定，犯罪未得逞包括三种情形:一是结果犯之结果未发生，如故意杀人罪，行为人实施了杀人行为而未造成死亡结果的，就是杀人未得逞;二是行为犯之犯罪未遂，如强奸罪，行为人已经着手对妇女实施暴力、胁迫，但未能完成性行为，就是强奸未得逞;三是危险犯之犯罪未得逞，如放火罪，行为人已经着手实施放火行为，但火势甚微或被熄灭未造成危险的，则是放火罪未遂。刑法第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。因此，受贿罪的实行行为既包括为他人谋取利益，又包括索取或者收受财物。正因为如此，受贿罪既遂与未遂的区分关键就在于结果是否发生，即是否收受了他人财物。
然而，司法实践中收受他人财物的表现形式复杂多样，究竟如何具体认定，刑法理论界存在不同的观点。我们认为，应以财物是否脱离所有人的控制并实际置于受贿人控制之下为标准。财物已脱离所有人的控制并已实际置于受贿人控制之下的为既遂，反之为未遂。根据上述刑法理论，如果行贿人已经将贿赂款交付给受贿人，受贿人又委托行贿人代为保管，或是行贿人按照受贿人要求，将贿赂款交付给受贿人指定的第三人，前者可视为受贿人在受贿既遂后的赃款处置，后者实质上已经脱离行贿人的控制且被受贿人指定的第三人控制，司法实务中认定上述情形为既遂并无太大争议。但对于行贿与受贿合意达成后，在行贿人尚未实际交付的情况下，受贿人既已委托行贿人代为保管，如何认定既遂与未遂问题，司法实务仍然存在较大争议。
有观点认为，此标准会使腐败分子有机可乘，即在受贿时故意不实际交付而是放在行贿人处，随用随取，如果案发就以自己没有实际控制、行贿人没有失去控制为由逃脱法律责任，所以应当根据行贿人与受贿人之间的关系、行贿人的经济实力、行贿人的诚信等方面综合判断。
我们认为，这种观点一方面仅仅局限于分析受贿人对行贿人的控制力，而置行贿人对贿赂款的实际控制于不顾;另一方面低估了人性以及天灾人祸等意外事件发生的不可预知性。首先，在没有实际交付的情况下，对贿赂款控制力的大小应当在行贿人和受贿人之间进行考察和比较。在贿赂款没有实际交付而是由行贿人实际掌握的情况下，无论受贿人对行贿人的控制力有多强，只要行贿人还是一个独立自主的主体，受贿人对贿赂款的控制力始终要小于行贿人对贿赂款的控制力。毕竟受贿人对贿赂款的控制是通过行贿人来完成，是一种间接控制，而行贿人对贿赂款的控制是一种直接控制，间接控制力始终要小于直接控制力，这种认定是符合常识、常情和常理的。其次，天有不测风云，人有旦夕祸福，只要贿赂款没有实际交付，将来出现行贿人反悔，或者经营不善破产等意外事件导致不能正常支付的可能性就会存在，所以将受贿罪既遂与未遂的认定设定为行贿人信用、经济实力等可变而不可控的要素，将导致司法认定不统一，极易产生混乱。因此，这种观点是不可取的。
综上所述，受贿罪中收受他人财物既遂与未遂之认定应把握财物的实际权属情况，财物已经脱离行贿人的控制，并已经实际置于受贿人控制之下，即为受贿罪的既遂，否则为未遂。在没有实际交付的情况下，通常不能认定受贿已经既遂。本案中，人民法院认定被告人于某荣收受其弟于某华500万元系受贿未遂是正确的。
来源：《刑事审判参考》139辑，总第1595号案例
撰稿：江苏省徐州市中级人民法院 刘明伟
审编：最高人民法院刑二庭 张杰
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