​张晓津 : 最高检第四十四批指导性案例蕴含哪些深意

2023年5月，最高人民检察院以金融犯罪为主题发布了第四十四批指导性案例（检例第175号至检例第177号）。现就该批案例制发的背景、特点和指导意义进行解读。

一、制发第四十四批指导性案例的背景与特点

党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视防范化解金融风险工作，采取了一系列重大举措，守住了不发生系统性金融风险的底线。各级检察机关认真贯彻落实党中央决策部署，坚持治罪与治理并重，助力防范化解金融风险，在惩治金融犯罪过程中遇到不少新情况新问题，也积累形成了一批具有指导意义的案例。为深入贯彻党的二十大精神，有针对性地指导检察机关解决在办理金融犯罪案件中遇到的新类型问题和疑难问题，最高检将张业强等人非法集资案（检例第175号），郭四记、徐维伦等人伪造货币案（检例第176号），孙旭东非法经营案（检例第177号）作为第四十四批指导性案例予以发布。三个案例贯穿“高质效办好每一个案件”的基本价值追求，充分展现检察机关以全链条惩治金融犯罪案件更好服务防范化解金融风险的职责担当。

（一）应对金融犯罪模式变化，针对新类型金融犯罪提供办案规则指引

随着金融市场的发展，非法集资等传统金融犯罪行为模式不断发生变化，有必要针对特定类型的金融犯罪明确办案规则。最高检此前已发布两个非法集资犯罪指导性案例，分别是2019年发布的周辉集资诈骗案（检例第40号）、2020年发布的杨卫国等人非法吸收公众存款案（检例第64号），两个指导性案例分别对P2P网络借贷平台非法集资中的自融自用与设立资金池归集、控制资金两种模式明确了具体认定规则。但是，其确立的规则并不能完全适用于当前逐渐增多的假借私募基金非法集资犯罪案件。与前述两个指导性案例相比，办理假借私募基金非法集资案件在证据收集、审查判断以及非法性判断方法等方面存在一定区别，不同类型的集资诈骗案件在非法占有目的的判断方法上也有所区别。为此，最高检发布了张业强等人非法集资案，以指导各地检察机关高质效办理私募基金领域的非法集资案件。

（二）应对金融犯罪中的黑灰产业乱象，传导依法全链条追诉的理念与方法

金融犯罪特别是网络金融犯罪分工日益细化，催生日益庞大的黑灰产业链，特别是违法中介组织呈现“一对多”特征，单从每一起犯罪来看，似乎中介组织所起作用有限，但从整体评价来看，其社会危害性更大，且犯罪手段隐蔽、难以查处，成为滋生助长金融犯罪的重大隐患。面对金融犯罪中涉及的黑灰产问题，检察机关有必要运用法律赋予的职责尽可能全面查清犯罪链条上的全部犯罪事实，准确评价各环节人员的刑事责任，做到罚当其罪。为此，此次指导性案例发布了郭四记、徐维伦等人伪造货币案，孙旭东非法经营案，体现对金融违法犯罪黑灰产人员依法从严惩治的基本立场。

（三）应对金融犯罪证据收集、审查难度加大的办案实际，明确指控证明要求，总结提炼指控证明方法

金融犯罪专业性、隐蔽性强，犯罪人员的反侦查能力强，证据体量庞大，且分布区域广、证据种类多、证明对象复杂，检察机关在引导取证、证据审查过程中，如何确定引导取证的方向和重点、如何把握自行侦查的必要性与可行性等都面临诸多问题。比如，在涉及跨区域、人员众多的网络金融犯罪中，不注重审查发现遗漏犯罪线索或者怠于收集相关证据，影响全链条惩治，轻纵犯罪；对于新类型金融犯罪案件，有的办案人员因办案经验不足在侦查取证方向把握上不得要领，遗漏重要证据的收集；等等。检察机关在指控证明犯罪中承担主要责任，构建以证据为核心的刑事指控体系，首先要准确认定案件事实。对检察官而言，高质效办好每一个案件，必须在刑事诉讼过程中提出有价值的引导取证意见，科学合理审查判断证据，有效构建证明体系。此次发布的三个案例注重通过指控证明过程的叙述和指导意义的归纳阐述指控证明的理念和方法。检察官在办理案件时应当把案例蕴含的理念方法融入自身办案工作，深入研究金融违法犯罪的特点、规律，切实承担起检察机关在刑事诉讼中指控证明的主要责任，提升对疑难复杂金融犯罪案件引导取证、组织运用、审查判断证据的能力，实现对金融犯罪产业的全链条惩治，真正对犯罪分子形成有力震慑。

二、第四十四批指导性案例的指导意义


（一）张业强等人非法集资案（检例第175号）

张业强等人非法集资案是一起假借私募基金进行非法集资的案件。私募基金是我国多层次资本市场的有机组成部分，在服务实体经济、支持创业创新等方面发挥了重要作用，近年来发展迅速，但违法犯罪不断出现。其中，“假私募真公募”是私募基金领域违法犯罪最典型的类型，不仅严重损害不特定投资人合法权益，还对私募基金市场健康发展造成破坏。2023年6月16日，国务院第8次常务会议通过《私募投资基金监督管理条例》并专门强调，严厉打击以“私募基金”之名行非法集资之实等非法金融活动。由于发行私募基金是一种合法的非公开募集资金活动，依照规定私募基金管理人需要在中国证券投资基金业协会登记，发行私募基金需要向中国证券投资基金业协会备案，犯罪人员经常以登记、备案名义进行合法化包装。准确区分私募基金发行销售中的合法行为、违规行为与犯罪行为，需要办案人员运用证据揭开伪装。对于该案例的指导意义重点围绕非法集资的认定规则，非法占有目的的判断规则和引导取证、证据审查要点三个问题进行阐述。

1.假借私募基金之名非法集资的认定规则。有的投资人认为，只要有私募基金管理人登记、私募基金备案就没有违法性，这是错误观点。私募基金是非公开募集资金的一种方式，与公募活动存在明显区别。基于私募基金的募集方式和风险特征，有关私募基金管理法律法规、部门规章对私募的对象、方式、收益分配规则等都作出明确规定，发行销售私募基金必须依法依规进行。按照证券投资基金法和中国证券监督管理委员会《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，各类私募基金管理人应当按照有关规定向中国证券投资基金业协会申请登记，各类私募基金在募集完毕后应当办理基金备案手续。但是，私募基金登记备案不是行政审批，不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可，不作为对基金财产安全的保证。指导性案例明确，打着发行销售私募基金的幌子，进行公开宣传，向社会公众吸收资金并承诺还本付息的，属于变相非法集资。

第一，准确认识私募基金备案的性质。发行销售私募基金只需向中国证券投资基金业协会备案，备案与批准、核准、注册有本质区别。证券投资基金法第50条规定，公开募集基金，应当经过国务院证券监督管理机构注册。未经注册，不得公开或者变相公开募集基金。同时，该法第51条对注册所需提交的文件、程序等作出明确规定。该法第94条对私募基金募集则规定，非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案，无需在募集前经过审批或注册程序。根据上述法律规定，只需备案的产品只能是私募基金产品，一旦突破私募基金的范围公开募集资金，就必须依照规定由具有资质的基金管理人申请注册后才能发行。因此，备案不构成对私募基金合规情况的认可，不是对私募基金财产安全的保证，形式上的备案也不足以防止私募基金管理人从事非法集资等违法犯罪活动。

第二，对涉案私募基金是否符合非法集资特征作出判断。结合证券投资基金法、《私募投资基金监督管理暂行办法》等有关私募基金管理法律规定，根据刑法第176条及有关司法解释关于非法吸收公众存款公开性、利诱性、社会性、非法性等特征的规定，判断发行私募基金行为是否属于“吸收公众存款”或“变相吸收公众存款”主要基于以下四个方面：

一是宣传推介方面，违反私募基金管理有关规定，通过公众媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传，属于向社会公开宣传。

二是收益分配方面，通过签订回购协议等方式向投资者承诺投资本金不受损失或承诺最低收益，属于变相承诺还本付息。

三是募集对象方面，通过拼单、代持等方式向合格投资者之外的单位和个人募集资金或者投资者累计超过规定人数，属于向社会公众吸收资金。

四是法律规定方面，相关行为既违反了私募基金有关法律规定，也违反了商业银行法、国务院《防范和处置非法集资条例》关于任何单位和个人未经国务院金融管理部门批准不得吸收公众存款的规定，构成刑法规定的非法吸收公众存款罪。

在认定非法性特征时需要注意的是：（1）发行销售私募基金本身系合法行为，违反私募基金管理有关规定是判断具有非法性的前提。（2）认定非法集资中非法性的根据是禁止非法集资的相关法律规定，最根本的是商业银行法、《防范和处置非法集资条例》，违反私募基金管理有关规定但不符合行政法规和刑法规定的非法集资特征的，也不具有非法性。因此，在适用法律时，不能仅评价行为违反了私募基金管理有关规定，而应同时援引禁止非法集资的相关法律规定。

2.对使用诈骗方法和非法占有目的判断。使用诈骗方法、以非法占有为目的是构成集资诈骗罪的要件。司法实践中，在使用诈骗方法的认定上争议较少，为了维持非法集资活动的持续运转，非法集资人都会对投资人实施一定的欺骗手段。该指导性案例结合私募基金特点，根据信息披露的有关要求，明确向私募基金投资者隐瞒募集资金未用于约定项目的事实，虚构投资项目经营情况，应当认定为使用诈骗方法。但需要注意的是，这只是私募基金集资诈骗案件中使用诈骗方法的典型表现形式，私募基金集资诈骗案件中的诈骗方法并非仅此一种，在具体案件中需要结合事实证据具体判断。

集资诈骗案件中，对“以非法占有为目的”的判断经常出现分歧，这也是控辩双方的争议焦点，特别是在像张业强等人非法集资案等案件中，对于行为人将部分集资款用于生产经营活动的争议更大。有观点甚至认为，只要集资款有投入到生产经营，即可径直否定行为人的非法占有目的。也有观点认为，只有行为人将集资款现实地占为己有，才能认定其对这部分资金具有非法占有目的。针对这些错误观点，我们根据2017年最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》有关规定，在案例中结合履职过程对此问题作了进一步阐释。

非法占有目的的认定，本质上是根据在案证据进行事实认定的问题。认定集资诈骗案件中的非法占有目的，必须结合集资诈骗案件的特点展开。与其他普通诈骗案件相比，集资诈骗中的非法占有目的在表现形式上有很大差异。绝大多数普通诈骗犯罪，行为人诈骗他人财物得手后便不再有后续行为，即使有后续行为也是为了“以小搏大”骗取更多财物。而大部分集资诈骗案件则属于借新还旧的庞氏骗局，在非法集资过程中可能存在还本付息、投资经营等似乎不具有非法占有目的的行为表现，但从行为实质和最终后果来看，非法集资人明知没有归还能力仍然继续吸收资金，以借新还旧方式维持运转，给后期集资参与人造成损失，与普通诈骗罪中的非法占有目的没有本质区别。

该指导性案例归纳了此类情形下非法占有目的的判断规则，即非法集资人虽然将部分集资款投入生产经营活动，但投资决策随意，明知经营活动及其盈利能力不具有支付本息的现实可能性，仍然向社会公众大规模吸收资金，兑付本息主要通过募新还旧实现，致使集资款不能返还的，应当认定行为人具有非法占有目的。判断重点包括：

（1）投资决策过程是否随意，随意与否体现了非法集资人对是否归还集资款的主观态度；

（2）经营活动的盈利能力与非法集资及经营活动的成本支出，进一步判断是否明知没有归还能力，其中，既要看经营模式是否可持续，项目是否可能盈利，又要看项目的经营管理状况，防止把客观上因经营管理失败造成的亏损作为评价非法占有目的的要素；

（3）明知没有归还能力后的行为表现，是继续吸收资金还是停止吸收筹措资金还款；

（4）兑付本息的资金来源，是来自项目盈利还是后期吸收的资金，这也能从客观上证明行为人的经营模式是否为庞氏骗局。

对于上述情形，应当综合审查判断。需要注意的是，如果行为人将集资款用于正常生产经营活动且负责任地开展经营，但因生产经营风险导致经营失败客观上无法归还的，不宜认定行为人具有非法占有目的。

在共同犯罪或单位犯罪中，应当以是否具有非法占有目的，区分认定共同犯罪人员构成集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪。在非法集资共同犯罪或者单位犯罪中，由于行为人的层级、职责分工、获利方式不同，对全部犯罪事实的知情程度不同，其犯罪目的也存在不同，因此存在分别定罪的可能。实务中，应当根据非法集资人是否具有非法占有目的分别认定构成集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪，在分层处理过程中，应当遵循罪责刑相适应原则对各行为人准确量刑。

3.引导取证、指控证明要点。对于将集资款用于投资经营活动的案件，对非法占有目的的证明，证据的收集、审查至为关键。实践中，因侦查机关或检察机关没有收集与投资经营活动有关的证据，导致无法判断投资经营活动的实际状况，也就无法认定是否具有非法占有目的，既影响案件准确定性，也不利于追赃挽损。张业强等人非法集资案的成功指控，就是因为检察官对于与证明构成非法集资、具有非法占有目的有关的各类证据的全面引导取证和科学组织运用。

办理私募基金等新领域非法集资案件，需要注意以下几点：

一是熟悉相关金融领域规则，了解客观上存在哪些证据，应当收集哪些证据以及有哪些证明对象。如果不知道私募基金领域的运行规则，就可能连客观上有哪些证据可以收集都不清楚，更谈不上精准引导取证。因此，应注重对照私募基金管理有关规定确定的违规情形、非法集资的特征确定证明对象、提出引导取证意见。指导性案例明确指出，应围绕私募基金宣传推介方式、收益分配规则、投资人信息、资金实际去向等重点，收集私募基金宣传推介方式、合格投资者确认过程、投资资金实际来源、实际投资人信息、实际利益分配方案等与募集过程相关的客观证据，查清资金募集过程及其具体违法违规情形。

二是加强对集资款来源、去向的全面审查，查清是否具有非法占有目的。资金的实际去向等相关事实决定了非法占有目的的认定，造成损失特别巨大的非法集资案件中检察官在适时介入或者审查逮捕时，不论公安机关立案、提请批准逮捕的罪名是非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，都应注意围绕集资款的去向提出引导取证意见。特别是发现将集资款用于投资项目的，应注重收集募集资金投资项目、募集资金流向等与项目投资决策过程、经营管理状况、实际盈亏情况等相关的客观性证据，在全面收集财务资料等证据的基础上，要求审计机构尽可能对资金流向进行全面审计，以查清募集资金全部流转过程和最终实际用途。除客观证据外，投资决策是否随意、经营管理是否负责、集资款如何流转等事实的认定，还可以从犯罪嫌疑人供述、相关证人证言中发现关键事实，也可以结合供述和证言进一步为客观证据收集、证明体系的构建指明方向，应注重对犯罪嫌疑人、被告人的针对性讯问和有关人员的针对性询问，结合客观证据共同证明募集资金方式、资金去向、项目公司经营情况等关键性事实。

（二）郭四记、徐维伦等人伪造货币案（检例第176号）

当前，微信、支付宝等网络支付成为人们日常生活中的主要支付方式，现金使用量大幅减少，客观上使得伪造货币犯罪案件数量逐年减少。但是伪造货币犯罪在农村等网络支付尚未普及的地区、老年人等不习惯使用网络支付的群体中仍然存在，伪造货币犯罪活动分散化特征明显，且大要案仍不时出现，反假货币工作形势依然严峻。郭四记、徐维伦等人伪造货币案系一起通过网络联络、分工负责、共同实施伪造货币的跨区域犯罪案件，具有网络共同犯罪的典型特征。

办理此类案件时，经常遇到两方面的问题：一是对部分犯罪人员的全部犯罪事实怠于侦查，案件事实未全部查清，影响对犯罪嫌疑人、被告人责任的全面评价。二是对于参与共同犯罪的各环节人员的主观故意、地位作用以及刑事责任评价的认识存在分歧。该案中，检察机关树立全局意识，通过一起犯罪事实、一个犯罪嫌疑人发现查找上、下游犯罪线索，引导公安机关补充侦查外地下游人员伪造货币的相关证据，查清了提供技术或者设备、材料的犯罪人员的全部犯罪事实和犯罪数额，准确认定共同犯罪和刑事责任。对于该案例的指导意义重点围绕共同犯罪故意的认定、主从犯的认定和全链条追诉要点三个问题进行阐述。

1.共同犯罪故意的认定。刑法第25条第1款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。明知他人意图伪造货币，通过网络提供伪造货币技术或者设备、材料的人员（以下简称“上线人员”），与直接实施伪造货币的人员（以下简称“下线人员”）构成伪造货币共同犯罪。在上线人员不承认自己有伪造货币的共同故意的情形下，可以根据其提供技术或者设备、材料的客观事实等进行判断，但要注意区分情况。对于上线人员向下线人员提供可以用于伪造货币的技术或者设备、材料的，因相关技术或者设备（如打印机）、材料（如防伪纸）不能排除其他用途的，不能直接推定上线人员具有伪造货币犯罪故意，还应当结合通讯记录、人际关系、行为异常表现及被告人供述、证人证言等其他证据证明双方是否具有伪造货币的共同故意；对于上线人员向下线人员提供专门用于伪造货币的技术（如制造假币调色技术）或者设备、材料（如假币模板、丝印网版）的，可以直接认定双方具有伪造货币的共同故意。

在办理案件和编写案例过程中，有观点提出，郭四记、徐维伦向下线人员提供专门用于伪造货币的技术或者设备、材料，能否认定为教唆犯或者成立传授犯罪方法罪。办理其他提供技术或者设备、材料支持的共同犯罪案件中，也经常出现不同认识，需要注意根据案件事实正确区分。

（1）关于教唆犯的问题。一般认为，教唆犯是指故意唆使并引起他人实施符合构成要件的违法行为的人。教唆行为的突出特点是引起被教唆者的犯意，如果教唆者已经产生犯意，不可能再成立教唆犯。该案中，经对从公安机关查扣的涉案手机和电脑中提取的电子数据进行审查发现，郭四记、徐维伦组建的QQ群中的聊天记录涉及的内容均为制造假币的信息及图片，群内成员参与沟通交流，据此可以认定群内人员均是意图伪造货币而加入群组的人员，这些人员在QQ群中积极寻找上线卖家购买设备材料、咨询制假技术，无证据证明系郭四记、徐维伦教唆才产生伪造货币的犯意。至于徐维伦在QQ群中分享制造假币照片，也是为了向买家展示使用其提供的技术、物资制造出的假币足够以假乱真，故郭四记、徐维伦不成立伪造货币的教唆犯。在伪造货币案件中，判断是否构成教唆犯，需要判断是否因上线人员的行为引起了下线人员的犯意。

（2）关于传授犯罪方法罪的问题。随着信息网络发展，行为人利用信息网络传授犯罪方法更为便利，如通过微信、QQ等即时通讯工具，或者在微博、短视频平台发布消息，或者通过开设专门网站等方式向不特定人员传授犯罪方法，危害性更大，应当依法惩治。处理利用信息网络实施的传授犯罪方法的案件，应当紧密结合传授者是仅实施了传授犯罪方法行为还是实施了其他犯罪行为、传授者与直接实施犯罪者之间有无共谋、传授的对象是特定人员还是不特定人员等综合判断，准确定性。该案中，当意图伪造货币的下线人员进入QQ群并找到上线人员郭四记、徐维伦后，郭四记、徐维伦与下线人员通过QQ点对点私聊，郭四记、徐维伦不仅通过传授制假技术牟利，还从供应防伪纸、指导购买指定型号打印机、提供制造假币专用电子模板、销售丝印网版、印油、印章等，以及提供制假技术（如染色、做旧技术）指导等方面与下线人员进行全方位对接，上线人员实现销售制假技术和物资获利目的，下线人员实现成功伪造货币目的，上下线人员之间通过共谋形成一个紧密结合体，郭四记、徐维伦的行为构成伪造货币罪的共同犯罪。在办理同类案件时，需要注意审查行为人的具体行为内容是否仅局限于传授犯罪方法，作出准确评价。

2.主从犯的认定。刑法第26条第1款规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。刑法第27条第1款规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。一般认为，从犯包括起次要作用的共同实行犯和帮助犯。在网络伪造货币共同犯罪中，对于向下线人员提供专门用于伪造货币技术或者设备、材料，但没有直接实施伪造货币行为的上线人员，认定为主犯还是从犯，是一大难题。

根据刑法规定，认定主从犯的关键在于结合案件具体情况判断上线人员是否在共同犯罪中起主要作用，不能简单地认为只提供技术或者设备、材料，未直接实施犯罪行为的就不能成为主犯。特别是在互联网环境下，行为人通过网络在共同犯罪中分工负责、各司其职，提供技术或者设备、材料不再只是“一对一”的帮助行为，部分支持行为在整个犯罪实施过程中起到积极推进作用。

该指导性案例明确了两种可以认定为主犯的具体情形：一是上线人员通过微信、QQ等网络工具积极招揽、宣传，主动为下线人员提供伪造货币的关键技术或者设备、材料；二是上线人员虽然没有主动宣传，但是在明知他人有伪造货币意图的情况下，仍积极提供专门用于伪造货币的相关技术或者设备、材料等。实践中，有上线人员专门从事“一对多”提供伪造货币“服务”活动（常业犯），虽然未直接实施伪造货币的实行行为，但其在向不特定对象提供支持实施共同犯罪的过程中，地位、作用十分重要，有的甚至起关键作用，可以说如果没有上线人员的行为，下线人员伪造货币的行为就不可能完成，因此应当认定此类上线人员在共同犯罪中起主要作用。在犯罪数额的认定上，相关上线人员应当对其实际参与的伪造货币犯罪总额负责，即应当将下线人员实际使用上线人员提供的技术或者设备、材料伪造货币的总额计入上线人员犯罪数额。

3.全链条惩治的办案理念。根据刑事诉讼法规定，全面查清犯罪事实，追诉漏罪漏犯是检察机关的职责所在。对于涉及金融黑灰产的金融犯罪案件，在审查逮捕、审查起诉时应注重审查伪造货币全链条行为人的犯罪事实是否全部查清，是否遗漏共同犯罪事实，该退回补充侦查的依法退回补充侦查，并对侦查方向等提出明确意见。为此，该案例在指导意义中专门强调检察机关注重依法能动履职，对伪造货币犯罪全链条追诉，旨在传递该案中体现出的检察官的办案理念和办案方法。同时，在通过网络实施的伪造货币等案件中，证明上线人员犯罪事实等证据往往会留存在网络终端设备之中，检察机关应注重引导公安机关及时查封、扣押犯罪嫌疑人的计算机、手机、U盘等电子设备，全面提取社交通讯工具中留存的通讯记录、交易信息、制造假币应用程序等相关电子数据，以此为基础查清共同犯罪事实。


（三）孙旭东非法经营案（检例第177号）

信用卡、贷款领域的黑中介问题日益凸显，危害巨大。在孙旭东非法经营案中，检察官从1张信用卡引发的信用卡诈骗案发现孙旭东犯罪线索，最终查清孙旭东为他人违规办理46张大额度信用卡并使用POS机非法套现1324万元的犯罪事实，展现了检察官发现线索的敏锐性和依法追诉的行动力，该案例对于检察机关更加全面地惩治信用卡领域犯罪具有指导意义。对于该案例的指导意义重点围绕法律适用相关问题，自行侦查必要性、可行性的研判以及追捕追诉漏罪漏犯三个问题进行阐述。

1.POS机套现型非法经营案件的法律适用。

第一，明确了使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易等方式向信用卡持卡人支付货币资金行为的定性。最高法、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第1款规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。该司法解释没有明确具体适用的非法经营类型。最高法、最高检《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的，属于刑法第225条第3项规定的“非法从事资金支付结算业务”。使用POS机是使用受理终端或者网络支付接口等方法的一种类型，为此，该指导性案例明确了此项业务属于资金支付结算业务，适用刑法第225条第3项关于非法从事资金支付结算业务的规定。需要注意的是，上述两个司法解释规定的定罪量刑标准有所不同，对于非法经营POS机套现业务行为的定罪量刑，应当适用《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。


第二，明确了非法从事资金支付结算业务中“违反国家规定”的具体内容。实践中，有的办案人员对包括非法经营POS机套现在内的非法从事支付结算业务所违反的“国家规定”存在模糊认识，指导性案例列明了该行为违反的国家规定是商业银行法第3条、第11条以及2021年5月1日实施的《防范和处置非法集资条例》第39条中关于未经批准不得从事资金支付结算业务的禁止性规定。

第三，行为人从事POS机套现的非法经营行为，有时属于信用卡持卡人恶意透支实施信用卡诈骗犯罪的帮助行为，通过POS机套现行为构成非法经营罪还是信用卡诈骗罪的共同犯罪，需要结合行为人与信用卡持卡人有无犯意联络、有无非法占有目的等证据进行区分。为此，在办案中查明从事POS机套现的行为人与直接实施信用卡诈骗的行为人是否有通谋、是否明知他人具有非法占有目的，对于定性十分重要。明知他人恶意透支而提供帮助，同时构成非法经营罪和信用卡诈骗罪的，应当根据从一重罪处罚的原则认定构成信用卡诈骗罪。


2.金融犯罪案件中自行侦查必要性和可行性的判断方法。经过两次退回补充侦查的案件，检察机关如何开展自行侦查？刑事诉讼法第175条第2款规定，检察机关审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。2020年3月27日，最高检、公安部印发《关于加强和规范补充侦查工作的指导意见》，明确提出开展补充侦查（包括自行侦查）工作应当遵循必要性原则、可行性原则。因此，不是任何案件都可以开展自行侦查，检察机关在决定自行侦查前应当对必要性、可行性进行研判。对于经两次退回补充侦查仍不符合起诉条件的案件，根据刑事诉讼法的规定可以作出存疑不起诉决定，但也要根据具体证据情况作出判断。


该案中，检察机关会同公安机关做了大量工作，但仍然缺少行为人通过POS机套现的相关证据。办案机关认为，涉案POS机对犯罪事实的认定起重要作用，且根据已查明的事实，孙旭东仍有遗漏犯罪的重大嫌疑，具有自行侦查的必要性。同时，从缺失证据情况看，检察机关也有自行侦查的可行性：第一，孙旭东为多人办理某银行信用卡，此前该院办理的其他信用卡诈骗案中不排除存在孙旭东帮助办理信用卡的情况，从中可能发现POS机商户信息的相关证据。第二，可从已经查明的孙旭东相关银行交易记录中，进一步筛查可能包含涉案POS机商户信息的线索。经综合研判后，办案机关决定围绕涉案POS机的真实商户和使用人以及套现资金去向等关键问题自行侦查。这是基于已经获取的证据、继续开展工作的可能作出的判断，实践证明这一判断是正确的。该指导性案例明确，对于经两次退回补充侦查的案件，除作出存疑不起诉决定外，检察机关也可以进行自行侦查，但更要注重对自行侦查必要性、可行性的审查。必要性，应当根据已查清的事实对犯罪嫌疑人是否有遗漏犯罪重大嫌疑进行判断，如果没有犯罪事实或者无法确定有重大嫌疑的，就没有自行侦查的必要性。可行性，应当结合相关犯罪类型的特点、在案证据、需要补充的证据和可能侦查方向进行分析研判。其中，了解案件所涉及的金融业务运行规则（包括潜规则）对于找准侦查方向十分重要。


3.依法追诉漏罪漏犯。孙旭东非法经营案在这一方面的指导意义与郭四记、徐维伦等人伪造货币案的全链条追诉的指导意义本质上是一致的，都是对办案理念提出的要求。当前对个人以恶意透支信用卡追究信用卡诈骗罪的案件数量大幅减少，但从部分恶意透支型信用卡诈骗案件看，都存在违规大量办卡、非法套现的黑灰产中介问题，黑灰产中介往往使用化名，收取高额提成，查清一张信用卡恶意透支容易，但查清背后的黑灰产链条十分困难，实践中深挖彻查的不多，难以对信用卡领域黑灰产中介违法犯罪形成有效震慑。鉴于信用卡诈骗犯罪案件办理中的上述问题，按照“高质效办好每一个案件”的要求，检察官应当树立全链条追诉理念，努力发现查处“案中案”，有力惩治金融黑灰产相关违法犯罪。

作者：张晓津，最高人民检察院第四检察厅厅长，一级高级检察官；贝金欣，最高人民检察院第四检察厅主办检察官，二级高级检察官；王拓，最高人民检察院第四检察厅二级高级检察官助理。

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