​奚玮：论企业合规刑事化试点中的检察监督

文章来源 |《政法论丛》2022年第1期

摘要：民营企业采取合规不起诉制度试点的法理根据是多方面的，包括企业优化治理结构、单位犯罪刑事责任承担方式和刑事诉讼认罪认罚从宽制度。检察机关首创对涉罪企业采取合规不起诉制度。第二期试点将刑事合规不起诉扩展至更广泛的区域。通过法律文本和实践运行情况可以发现，检察机关在不起诉企业实施合规行为中不仅要监督合规计划设计、合规程序执行以及合规实践效果，而且还需要监督第三方社会组织对合规企业监管的监督。企业刑事合规体系建设和合规不起诉制度是一项复杂的企业治理问题，同时也是一个刑事实践问题。对企业刑事合规项目或体系的设计及运行，检察机关不仅要在刑事程序中加以监督，而且在刑事程序终结以后，仍然应监督企业合规制度的运行实效。

关键词：企业合规体系、检察监督、监督内容、监督效果评价

中共中央2021年6月15日发布《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》，要求检察机关“根据犯罪情况和治安形势变化，准确把握宽严相济刑事政策，落实认罪认罚从宽制度。”“依法维护企业合法权益。”该意见要求检察机关法律监督职能体现在法律制定和法律实施全过程。在探索国家治理现代化过程中，检察机关创新试点民营企业刑事合规不起诉制度。检察机关作为公权力机关，对企业刑事合规活动的介入，使得刑事合规这一企业内部的经营管理活动具有了国家意义，从而保证刑事合规的长久发展。2021年3月，检察机关开始企业刑事合规第一期试点。在总结前期试点经验和探索思路后，于2021年4月，检察机关开展为期一年的第二期试点，继续探索企业合规刑事化治理路径，为优化营商环境提供微观的市场主体要素。

在企业构建刑事合规制度中，检察机关的监督地位、监督职责、监督程序、监督期限和监督效果等问题，呈现出企业和试点地方个性化的特征。学界为检察机关对企业合规的监督法理根据，归结为刑事诉讼的程序监督，以暂缓起诉或附条件不起诉的刑事诉讼原理为企业合规刑事化提供合法性依据。在对企业合规进行监督的方式、途径等方面，学界对检察机关提出了监督者与合规考察者相互分离的观点，认为检察机关对合规企业的不起诉程序处理和决定，应与对合规试点企业的合规程序设计、合规计划制定、合规计划执行以及合规效果评价等合规事项，采取第三方组织考察、评估的方法，进行设计、考察、评估，或是建立独立监管人制度，而不是由检察机关自己对诸多的合规事项进行考察评估。德国学者托马斯·罗什提出了企业刑事合规这一概念，但是，从美国企业合规的实践运作源头上来看，企业合规的最初目的是为了惩罚垄断性企业和侵犯知识产权的企业。我国检察机关对民营企业试点合规不起诉制度的初始动机，无论从国家治理和社会治理的视角分析，还是从刑事诉讼扩大单位犯罪中民营企业的不起诉适用视角看，都是为了检察机关对犯罪企业采取的一种轻缓化的刑罚措施，最终目的是营造我国参与国际市场竞争的良好的营商环境。因此，为了保障在企业刑事合规试点中的检察监督职能，我们需要从法理和检察学的视角，对试点地方企业合规实践运行状态进行检视，对未来试点实践作出理论上的推进。

一、企业刑事合规试点中检察监督的法理根据

企业合规是法治社会背景下企业可持续发展的基础，而企业刑事合规则是一项为企业设立刑罚减免而强制涉案企业进行内部经营合法性改造的刑事诉讼行为。之所以称之为刑事诉讼行为，是因为涉案企业的刑事合规程序及执行，是在检察机关指导、监督下进行的，并为企业减免刑罚或不起诉作出程序终结的条件。企业刑事合规制度的设立、执行及效果是第三方监管机构和检察机关共同评价的对象。

（一）企业合规的治理价值

我国《民法典》规定的民事主体分为自然人、法人组织和非法人组织。在法人分类中，并无企业投资者身份决定的法人分类。国家行政机关在进行企业登记注册时，以投资者身份将企业性质区别为国有企业和民营企业。国家统计局、国家工商行政管理总局《关于划分企业登记注册类型的规定调整的通知》(国统字〔2011〕86号)第9条规定:“私营企业是指由自然人投资设立或由自然人控股，以雇佣劳动为基础的营利性经济组织。包括按照《公司法》《合伙企业法》《私营企业暂行条例》规定登记注册的私营有限责任公司、私营股份有限公司、私营合伙企业和私营独资企业。”从经济学的角度分析，企业是一种社会经济组织体。对于什么是企业，通常存在两种观点。一种是新古典经济学的企业理论，认为企业只是生产函数的实现者和载体，实质上从企业的主要生产功能出发来刻画企业，此理论把人当做生产要素，关心的是投入与利润，但是它无法解释为什么要采取企业这种组织形式安排生产。另一种观点认为，企业是一系列成文或不成文的契约关系的联结点，将我们的目光转向企业内部，解释企业是如何形成的，它的生产功能究竟是如何实现的。企业作为生产组织者，其内部是一种契约或者准契约维系企业人员和资本关系，外部是联系社会其他经济组织和消费者。企业在遵循国家法律规范的同时，也要接受伦理道德、社会善良风俗习惯和行业习惯等规则的约束。我国《公司法》第5条所规定的公司履行社会责任就是这种综合规范体系的表现。企业要守法经营，是对企业组织体生成和发展的基本要求，以防范企业在实现资本逐利这一企业目的过程中损害国家经济利益、社会公共利益以及社会个体利益。

（二）企业犯罪的责任承担方式

企业在生产经营过程中，触犯刑法的行为，应当承担刑事责任。我国《刑法》规定的单位犯罪，一般是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位或者本单位全体成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的犯罪。单位犯罪存在两种刑罚制:第一种是《刑法》第31条前半句规定的，对涉案企业实行双罚制，既对涉罪单位判处罚金刑，又对单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，如《刑法》第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。双罚制是单位犯罪通常普遍的刑罚类型。第二种是《刑法》第31条后半句规定的，依据分则和其他法律规定执行，不对单位进行处罚，只须处罚单位中的直接负责的主管人员和直接责任人员，如《刑法》第137条工程重大安全事故罪只处罚直接责任人员;根据《刑法》第37条之一的禁业规定，对涉案企业的主管人员和直接责任人员可以适用职业禁止，但对企业没有适用营业禁止或资格剥夺。

（三）企业合规刑事化的诉讼程序处理

我国对民营企业涉罪的诉讼程序的处理，体现了检察机关对涉案企业的刑事合规的监督职能。在企业合规试点实践缺乏刑法和刑事诉讼法法典化根据的环境下，检察机关试点民营企业刑事合规不起诉的理论根据主要来源于三个方面:其一是刑事诉讼法规定的相对不起诉程序终结职能，其二是认罪认罚从宽制度的量刑宽宥空间，其三是刑事和解的程序裁量职能。从社会和国家治理视角来看，在我国法律没有确立刑事合规制度的情况下，检察机关对涉罪民营企业适用刑事合规不起诉程序终结，推行这一制度的动力，来源于三个方面的改革动力:一是对民营企业采取特殊保护措施;二是督促民营企业对其经营模式进行合规改造;三是通过引入合规激励机制，探索参与社会综合治理的新方式。从完善我国特色的社会主义市场经济体制看，检察机关在企业合规刑事化试点中的监督职能表现为以国际市场主体和营商环境法治化为试点的实践背景，建立我国特色的民营企业行为法治化的、健康的营商环境。

从刑事诉讼的结构改善模式进化视角看，企业合规制度的引入及其本土化改造，在我国刑事诉讼中注入了更多协商性、恢复性司法元素，有利于进一步发挥检察机关审前主导作用，践行公共利益维护者的使命角色，强化法律监督职能作用，更好地推动执法司法、行政监管等各部门在企业合规治理中发挥应有作用，在依法惩治企业犯罪的同时，充分保障企业发展权益和市场健康秩序。我国企业合规刑事化与美国等国家企业合规刑事化显著的差别，在于我国检察机关对企业合规刑事化的刑事处分，不仅包括涉罪的企业犯罪主体，而且包括涉案企业中应当承担刑事责任的主管人员和其他责任人员。在涉案企业实施合规行为后，检察机关对应当承担刑事责任的自然人，也一并施以刑事程序上的不起诉待遇或刑罚上的减轻、从轻的量刑建议待遇。检察机关通过行使公诉权，对涉案企业和涉案企业中应当承担刑事责任的自然人履行监督职能。

二、企业刑事合规试点实践中检察监督地位的变化

（一）一期试点中的检察监督地位

企业刑事合规检察监督在前期和后期的改革试点中的地位是发生变化的。基本特征是前期试点过程中检察监督属于主动型的监督，后期试点过程中检察监督呈现协助型的监督。发生这种变化的主要原因是，在试点过程中，学界和实务界指出了企业合规运行的监管问题以及合规效果的评价问题。在二期试点中建立的第三方监管机构与检察监督关系存在监管范围方面的冲突。2020年3月起，全国6家基层检察机关试点开展“企业犯罪相对不诉适用机制改革”。通过考察前期试点中相对不起诉的实践情况，可以发现，在改革试点过程中，针对涉嫌犯罪、移送审查起诉的企业已采取合规承诺且实际执行的，检察机关将作出不起诉或暂缓起诉决定，从而终止刑事程序。我国刑事合规的法律效果惠及于涉案企业，而对于涉案企业中根据《刑法》规定应当承担刑事责任的自然人，前期试点工作却没有触及。在前期试点中，检察机关从刑事诉讼公诉职能和检察监督职能出发，主动开展并推进针对企业合规承诺且实际运行的相对不起诉。前期开展刑事合规试点的主题就是“相对不起诉机制”的改革。我国检察机关借鉴美国及其他法治发达国家的企业合规刑事处分的立法经验和司法实践，汲取我国国有企业合规的规范性内容，主动试点民营(私人资本)企业合规不起诉制度，督促企业扎实推进企业合规建设，优化我国营商环境。在前期试点过程中，试点检察机关对涉案企业合规不起诉的理论依据是刑事诉讼中检察监督职能，所以，尽管有部分地方检察机关联合或委托其他行政机关，建立企业合规运行和绩效评价的独立监管第三方，对企业合规程序运行及实际运行状态进行考评，但主导权仍然在检察机关，检察机关需要担当监管机构的职责，对涉案企业合规机制进行考察和评估。例如，张家港市检察院制定了《企业犯罪相对不起诉适用办法》，明确规定调查评估、合规承诺、监督考察、处理决定等四个流程，建立第三方监管机制，用以监督评估企业建立的合规体系是否完备。这就表明，检察机关作为企业刑事合规的主导方，需要主动引导涉嫌犯罪的企业进行合规制度建设承诺，且最终实际履行。

（二）二期试点中检察监督地位

2021年3月，最高人民检察院启动了第二期企业合规改革试点工作。《关于开展企业合规改革试点工作方案》特别强调，刑事合规不起诉制度实现“有序”和“规范”，为涉案企业主要人员适用刑事合规不起诉提供了法律依据。后期试点主要目标是第三方监管机构的制度建设。2021年6月，为规范企业合规设计、实施的考察与评估，最高人民检察院联合其他的行政机关和社会团体，共同颁发了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》(以下简称《指导意见》)，并指出第三方监管机构的组成人员及第三方考察意见对于检察机关决定是否起诉具有重要参考价值。根据《指导意见》，检察机关作为第三方机制管委会成员，负有监督第三方组织人员、收取第三方组织制作的合规考察书面报告等职责。从试点法律规定和实践情况来看，检察机关对企业刑事合规的监督主要表现在:企业是否提出或接受合规建设;企业有无应第三方组织要求，向第三方组织提交合规计划执行情况报告;第三方评估报告是否具有可以作为司法决定的参考价值。由此可见，检察机关对涉案企业的合规考察、监管、监督地位，转化为第三方机制委员会中的一员，与第三方独立监管机构之间的关系是委托合同关系和业务合作关系。检察机关对涉案企业的监督首先表现在“监督企业制定合规计划”，在合规运行过程中，检察机关通过对第三方监管机构的合规监管工作程序、报告等形式间接地对涉案企业合规体系运作及效果进行监督。后期试点的合规不起诉机制运行过程中，针对涉案企业合规体系的检察监督，实际上被涵盖在第三方监管机制委员会的职能之下。

（三）检察监督与第三方监管之关系

在初期试点工作中，比较突出的问题是企业合规的监督考察程序有待进一步规范，特别是第三方监管机制，需要建立和完善。在后期试点工作中，检察机关对合规体系的监督地位发生变化。早在初期试点中，深圳市宝安区人民检察院与宝安区司法局共签《关于企业刑事合规协作暂行办法》，深圳市宝安区司法局制定《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定(试行)》，由第三方监管涉案企业的刑事合规体系设计、运行、效果考评等合规实效。深圳市宝安区检察机关采取行政机关组建第三方监管机构的作法，使检察机关远离涉案企业的合规体系运行和考察机制。而在后期，规范性文件中检察机关作为第三方监管委员会成员，通过委托合规体系第三方监管机构和监督第三方监管机构工作绩效的方式，对涉案企业的合规体系运行开展监督。

应当说，在试行企业合规不起诉机制实践时，检察机关对涉案企业的合规体系并没有整体性的考虑。企业合规体系是一个关涉企业内部治理、外部市场、企业与其他政府机关和市场主体等关联关系的治理体系。企业生产经营过程中合规体系分为若干个合规话题，每一个合规话题，我们称为专项合规。合规管理体系分为三个位阶:其一是基础合规模块，如资格资质合规、企业治理合规、劳动用工合规等;其二是价值链合规模块，如安全生产合规、进出口合规、贸易禁止合规等;其三是高级合规模块，如环境资源合规、信息保护合规、反腐败合规、知识产权合规、强化义务合规等。试点地区检察机关在把握刑事诉讼主导权的同时，对涉案企业的合规体系也行使主导权和监督权。一方面，在企业合规试点逐步推进过程中，检察机关发现，通过刑事诉讼的方式来监督企业合规体系的设计、运行以及绩效评估，这将是一个很复杂的企业治理问题。另一方面，由于监督者通过监督及评价被监督者行为的观点，决定了监督者对被监督者实施刑事程序处分权力，所以，裁判者与运动员之间的分割，使得设计、监督、评价涉案企业合规体系绩效的第三方监管机构或人员，成为检察机关公正履行职责的标志线。从专业视角，为企业合规计划制定、执行、效果评估等设置一个专业组织或专业人员，作为企业合规监管人，有利于企业合规制度创造绩效。如美国在企业合规评价方面，就存在一项指标，即合规官的专业化。ModernPortfolioManagement公司(MPM公司)在被美国证券交易委员会发现出现违规行为后，连续两任指定为合规官的员工没有任何合规知识或受过合规培训。美国证券交易委员会除了对MPM公司及其高管处以罚款外，还要求MPM公司聘请一名为期三年的合规顾问，并指定除公司高管外的一名员工担任合规官。

对涉案企业合规体系的检察监督，不仅表现在刑事诉讼的程序决定权方面，而且还表现为合规程序设计、合规制度实际运行状态、合规体系运行的实践效果以及合规承诺的企业文化意识等。在第三方监管组织独立于第三方监管机制委员会，检察机关只是第三方监管机制委员会的成员的机制中，检察机关只有通过审查第三方监管组织提交的报告等方式，才得以对涉案企业的合规体系进行监督。第三方监管机制委员会委托第三方监管组织监管合规体系的操作方式，既协调了第三方监管组织和涉案企业的冲突，避免第三方监管组织对企业的正常经营进行打压控制，也在较大程度上规避了廉政风险，促使检察机关由直接监督变更为间接监督。

三、企业刑事合规制度中检察监督内容

检察机关只有对企业合规，从程序设计、到合规风险控制、再到合规体系运行以及实践效果等全流程开展有效的监督，才能真正履行刑事诉讼监督职能。

（一）刑事合规计划检察监督

企业合规计划分为专项合规计划和全面合规计划。根据企业价值创造过程，可以将专项合规计划分为基础合规计划(如股东投资合规)、价值合规(如出口商品质量合规)和高级合规(如知识产权合规)等。在合规设计体系中，合规设计至少包含以下要素:合规义务、合规目标、合规风险、合规团队、合规措施、有效性和继续改进。这六个要素组成一个闭环。在专项合规计划中，涉及到各个市场主体和利益相关人，有效的合规体系，包括企业合规承诺、高级管理人员职权设置、成文化的合规规范、合规控制程序、实现谨慎规避原则、合规培训计划及教育计划、内部报告程序及举报制度、合规监督主体及监督程序、内部审计制度、合规风险评估程序、合规调查、合规管理体系的持续改进等。专项合规计划是全部合规计划的组成部分，但专项合规计划需要承担更高比例的成本。如企业反贿赂专项合规计划，涉及到业务伙伴如供应商、经销商、中介机构、品牌合作方、技术合作方、市场合作方、业务外包方等的行贿合规风险管理，既包括企业本身的反受贿合规管理，也包括对合作方的合规管理。在反贿赂专项合规中，不仅要求本企业控制贿赂犯罪行为，而且要求合作方也实行反贿赂控制，必要时在商业合同中设定反贿赂条款或专门的反贿赂附件，对合作方实施反贿赂尽职调查，保证本企业反贿赂专项合规计划能够实施且能够有效地发挥对贿赂风险的控制作用。

从目前实践看，对涉案企业合规计划的检察监督，并没有提示是专项合规计划，还是全面合规计划。在初期试点的一年里，根据适用对象看，深圳市两个区检察机关办理的20件企业刑事合规案件，都是小微企业。我国行政机关对企业分类标准进行标准化统计，分行业判断企业类型。小微企业无论在从业人员数量，还是在营业额方面，都难以对市场形成影响。如零售业，根据工信部等部门2011年发布的《中小企业划型标准规定》，从业人员10人及以上且营业收入100万元及以上的为小型企业，从业人员10人以下或营业收入100万元以下的为微型企业。换言之，小微企业在行业竞争中基本上不具有较强竞争力。这与美国的刑事合规免除刑罚或减轻刑罚适用的大型企业或跨国公司对象恰好相反。小微企业的营业能力和利润能力都较弱，而企业合规的成本与其经营规模有较大差距。企业合规体系的建立需要强大的行政成本和技术成本，增加营商成本。而绝大部分小微企业的投资者构成大多是以家庭合伙店、夫妻店为主要形式的自然人投资模式。由于适用刑事合规制度的企业属于小微企业，对于大中型企业和出口型公司、跨国公司没有试点适用的空间。对于外贸出口型企业的刑事合规更加紧迫，特别是贸易合规，需要国内国外两种或多种刑事合规体系设计及运行。小微企业承载专项合规计划的成本已经显得力不从心，全面合规计划就更难以承载了。小微企业的专项合规目的，是满足检察机关对涉罪行为决定不起诉或减轻处罚的量刑建议。检察机关对合规计划的监督，要适合涉案企业的规模、经营范围和经营收益等方面。

（二）刑事合规计划执行监督

企业合规计划区别于企业内设风控程序，因为风控程序是为了满足自身经营商业活动的收益风险防范需要，而不是为了整合企业内部的权力治理体系。虽然现在许多企业将合规化为风控的组成部分，但实质上，合规不是简单的风险控制，而是以合规计划书设置的企业内部各种权力控制程序。从法律效力上分析，合规计划书是涉案企业向检察机关申请合规承诺的文书记载，不仅具有约束力，而且具有有效执行力。没有执行力或没有执行可能性的计划书，是不足以纳入合规承诺和合规管理体系的。企业合规计划的执行，是检察机关决定是否对涉案企业采取量刑减让或程序终结(不起诉)的决定性要素。在我国企业合规的量刑激励模式下，计划的有效执行与否，是企业能否被第三监管机构通过监督考核的基本依据。在美国企业刑事合规的替代模式中，根据美国《组织量刑规则》，公司的合规计划至少在三个层面影响量刑，第一是有效合规管理的缺位作为“对犯罪行为的参与和纵容”的重要证据，构成潜在的量刑加重因素;第二是“存在有效的合规计划”作为法定的罪责减轻因子，构成量刑减轻因素;第三是“违法行为的自我披露”，依赖公司的内部审计和监控，亦属于合规管理的范畴，构成潜在的量刑减轻因素。可以说，企业合规刑事化的目的是通过企业合规计划的执行，实现企业合规在量刑上的减让。我国试点方案提出可以对企业作出不起诉或暂缓起诉的程序决定。而且，在检察机关第二期企业合规试点政策中，将涉案企业的涉嫌犯罪的主管人员和其他直接责任人员，也纳入企业合规刑事化试点中的量刑减让对象。可以说，第二期试点扩大了合规的激励范围。因而，对企业合规程序的执行效果的考察，将体现着在企业合规刑事化过程中检察机关特别重要的刑事诉讼主导责任。

企业合规计划的执行，是一个动态的企业内部治理权力的调适过程。如果把企业权力视为一种自治性权力，那么，这种自治性权力需要内部自治参与主体，分配各种权力，并保证各种权力运行能够为企业合法经营，创造治理条件。谢鹏程认为，“第三方监督评估机制相当于在检察机关以外设了一道‘防火系统’。”由第三方组织对涉案企业作出的合规承诺与合规计划实施情况进行专业评估后，经第三方监督评估机制管理委员会审查，再提交检察机关作为定罪量刑的酌定情节，让企业合规工作更公正客观。此观点解释了检察监督与第三方社会组织合规计划执行监管地位的区别。

检察机关对企业合规计划执行的监督，区别于第三方社会组织的监管，二者区别的核心之处在于，第三方对企业合规计划执行的监管要义是企业按照合规计划程序设定的各种经营规则，而检察机关对企业合规计划执行的要义是企业内设各种权力的运行是否遵守了合规程序，且权力之间是否能够促进企业法治意识，具有改善市场主体的营商环境价值。我们通过对关于内部合规结构在预防犯罪行为中有效性的实证证据的审查，可以得出结论，现有的实证证据并不支持法律制度对这种结构的热情拥护。实际上，规模最大和方法最为健全的研究，都无法提供证据证明内部合规结构可以减少企业内部的违法行为。倒是相反，这些研究提供了实证支持，来证明了一个结论，那就是内部合规结构主要是企业管理层所实施的，为了减轻责任或为企业利益相关者及市场提供合法形式的粉饰机制。从企业合规治理的复杂性方面来考察，企业合规的实质是限制企业内部的权力，权力者在合规设计的程序之内，依然意图突破程序控制而使得权力逃脱限制。第三方监管组织对涉案企业进行合规执行程序监管，仍然不能免除和取代检察机关的监督责任。对企业合规执行的监督是检察机关必须履行的刑事程序主导责任，将第三方社会组织的技术型、规则型的监管，作为检察监督的基础材料，而延伸至企业内部权力运行的监督，并作为刑事程序处理的重要参考数据。

（三）刑事合规体系绩效评估监督

企业合规执行效果如何，是检察机关对涉案企业和涉案涉嫌犯罪自然人的决定程序处理和实体刑罚的关键证据材料。第一期试点中，检察机关对企业合规采取直接监管的方式，获取涉案企业合规计划执行效果的原始资料。第二期试点中，检察机关参与第三方监管机构，由第三方监管机构委托社会组织对合规计划的执行及效果进行考察。社会组织通过考察得出的结论，是检察机关对涉案企业合规效果的直接评价依据。第二期试点中，检察机关对涉案企业合规执行效果的评价，来源于第三方社会组织的评估报告。美国1991年之前没有证据证明检察官指控企业和法官审判企业量刑考虑过企业合规因素。1991年，司法部副检察长霍尔德发布正式的《企业诉讼指南》，又称《霍尔德备忘录》，指明了起诉公司时检察官应当考虑的8个要素。其中，该公司内违法违规行为的普遍性，该公司类似行为史，该公司发现犯罪行为的及时性、自觉性，员工合规制度的有效普及，对调查人员的配合度，公司是否拥有合规计划，其合规计划是否完备，公司采取的补救措施。该备忘录提出企业只有纸面计划而不起效用，就不算合规企业。1991年之后，检察官针对企业犯罪进行诉讼分析时，在符合《组织量刑指南》前提下，逐渐将合规视为关键的考虑因素，因为合规有可能帮公司免去多达30%的罚款。1999年以后出现了为诉讼风险涉及的规则框架，在这个框架里，至少1/3的诉讼规则涉及了合规。美国的法律规范和实践做法，采取对涉案企业合规执行效果直接考察的形式，决定对案涉企业的刑罚采取减免制度。中兴事件中，美国行政机关委托第三方社会组织对中兴公司的合规计划执行进行监管，对合规效果进行评价。试点二期中，检察机关委托第三方社会组织对涉案企业合规计划效果进行评价，在刑事程序的权力分离原理上没有问题，但是在检察机关作出程序性决定时，检察机关缺乏对涉案企业直接监管而形成的考察资料。这在检察监督和检察主导理论方面，可能存在需要重新定位第三方社会组织考察合规职权的问题。反映在企业合规效果上，检察机关在企业合规刑事化程序中，存在两种监督对象，其一是对第三方监管的社会组织的合规考察结果进行监督，其二是对企业合规程序的实践运行中的企业权力进行监督。检察机关对企业合规绩效的监督最终反映在刑事程序的决定权方面。企业合规效果的评估，根据司法文件的规定，授权给社会组织体。社会组织体作为第三方合规监管，对企业合规绩效的评估，是检察机关对企业合规刑事化处分的依据。因此，检察机关对合规绩效的评估的监督，实质上是对第三方社会组织的合规评估的监督。《指导意见》规定，检察机关作为第三方机制管委会成员之一，其承担的具体职责包括:接受涉案企业合规申请;商请启动第三方机制;第三方社会组织成员备案;接收第三方组织合规书面报告并提出建议;接收控告、申诉等;对第三方组织开展日常监督和巡回检查职责。从检察机关对第三方组织的监督机制看，司法文件没有明确日常监督和检查的方式方法。检察机关对第三方社会组织合规监管行为的监督信息，主要由涉案企业提供，或通过其他民事主体的申诉、控告，第三方社会组织的书面报告的采纳或否定获得。但对于具体如何监督第三方社会组织的合规考察、评估行为，或者对合规考察评估如何审查，检察机关暂无明确的指导方向。美国司法部2019年4月公布的《公司合规程序评估》(EvaluationofCorporateCompliancePrograms)，要求检察官注意在实务中“公司的合规程序在实践中是否有效”(“Doesthecorporation’scomplianceprogramworkinpractice?”)，要求联邦检察官针对特定企业的风险特点和防控方式作出个案分析。2020《企业合规程序评估》将合规程序的有效性和实践性，变更为要求检察官审查公司的合规体系是否“有足够的资源和权力来有效运作”。这种变化解释了检察官剔除企业合规的内部治理的应付功能，而转为关注合规的实效功能，特别是企业内部权力在合规体系下的整合功能。我们在试点时，对第三方社会组织的监督，仅局限于第三方合规考察的书面评估报告，而忽视了检察官对涉案企业合规体系的绩效的直接考察和监督。检察机关对涉案企业合规的监督，不是仅仅通过第三方社会组织的考察评估报告，还应该对第三方社会组织的考察评估过程进行监督，应对涉案企业的合规体系实际运行过程直接监督。

四、企业刑事合规制度中检察监督效果的评价

企业合规刑事化是检察机关创新检察理论，创新检察职能行使方式的成果。在刑事程序中，检察机关应坚持主导地位，并且履行主导责任。企业合规刑事化这一创新成果，是检察机关在刑事诉讼审前程序中发挥主导作用、确定主导地位、履行主导责任的具体制度体现。从检察机关参与社会治理和提升社会治理能力的视角来看，涉案企业合规体系建设的效果以及对优良营商环境的贡献程度，也是检察机关监督职能社会效果的具体体现。

（一）检察机关刑事程序处分前的合规监督效果评价

检察机关对企业合规计划设计、执行及效果等审查，主要发生在审查起诉的环节。根据张建伟教授的检察机关主导地位理论，该阶段属于阶段性主导。《刑事诉讼法》第169条规定，凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定。按照这一规定，除检察机关以外，任何组织和个人都没有提起公诉以及作出不起诉决定的权力。起诉阶段的内容主要是审查起诉，通过对于侦查终结或者调查终结的案件进行审查，决定是否提起公诉。毫无疑问，起诉阶段是检察机关具有主导地位并发挥主导作用的专属阶段。审查起诉阶段是检察机关主导的程序性决定阶段。这个阶段是检察官自由裁量权行使最充分的程序。如果检察机关对案件作出不起诉决定，那么该决定也是案件终局处理的阶段。检察机关对程序决定前的合规审查，主要是涉案企业申请合规计划，在提出申请的前提下，检察机关才能对涉案企业采取合规考察。因此，检察机关在对涉案企业合规申请进行审查，认为该涉案企业可以并可能具有合规计划、计划执行、执行效果可以评估等事项，进行审查后，决定对涉案企业采取合规试点。在合规期限完结后，根据合规效果的第三方评估，决定对涉案企业及其涉案企业中的犯罪嫌疑自然人采取程序性处理，决定是否不起诉(暂缓起诉、附条件不起诉)或提起公诉时同时提出减轻处罚的公诉意见。

企业合规体系建设已然是国内外日益关注的企业商业模式。合规监管的力度以及逐渐增大的违规惩罚强度，迫使越来越多的企业开始重视和强化合规性体系建设。同时，在国际市场竞争中，企业的合规性竞争正在成为全球化企业新的竞争规则。企业合规刑事化的处理过程就是检察机关通过对企业合规监督，在具体的合规指标中，根据不同技术密集度的企业，强化企业合规体系建设，增强企业创新意愿，提升企业创新水平。检察机关在作出程序决定前的合规计划审查监督，主要是企业规模、企业涉嫌犯罪的罪名、犯罪的企业经营原因、企业投资人的意愿等诸多因素，考量是否对该企业采取合规刑事化处理。一期试点的实践表明，试点企业处于小规模、简单化生产经营的小微企业。二期试点扩展至涉案企业中，根据刑法规定应当承担涉案企业所犯罪行刑事责任的自然人，即主管人员和直接责任人员。检察机关在刑事程序处分前的合规监督，主要表现在对自愿认罪认罚的涉案企业合规建设申请的审查，以及向第三方机制管委会提出合规体系建设的预设功能方面。在刑事程序处分前的合规审查中，检察机关首先对涉案企业的合规计划书进行审查。至于合规计划书的执行等程序，只有留待正式启动合规计划实行后由第三方社会组织做技术考核。

合规计划是涉案企业为了实现刑事激励目的，以企业性质和行业特点为文化基础，依照国家法律、法规以及纪律、道德规范等制定的企业经营活动的规则体系。合规计划不是企业管理活动的记载，而是企业整体性合规的预言和承诺。实务界学者认为，合规计划书是记载企业实施合规计划的文本，涉案企业以自己的名义向检察机关提供，接受检察机关的审查，经检察机关批准后，涉案企业依据文本内容进行合规建设，并接受独立第三方监管人的监督考察，最后由独立第三方监管人对合规计划的执行情况进行评估，并出具评估报告，检察机关根据独立第三方监管人出具的评估报告和查明的事实情况，作出是否达到预期效果的决定。该定义赋予合规计划书过度的合规程序功能。合规计划书就是记载涉案企业实施合规体系建设所自我承诺必须遵守的各种商务经营规则的步骤和程序，目的是满足第三方监管的技术考察和评估，满足检察机关对涉案企业内部权力治理的监督目标。检察机关对企业合规计划的监督，是直接的监督，也是检察机关介入合规程序执行监督和合规计划执行效果评估监督的程序基础。对合规计划的检察监督效果评价，主要看该计划在后续的合规程序执行中是否能够获得个别化的有效地执行。

（二）检察机关刑事程序决定后合规监督效果的评价

检察机关在审查起诉阶段，对涉案企业及其自然人可能采取的程序决定是，其一是不起诉(暂缓起诉)，其二是提起公诉，但对该案的被告人提出减轻处罚的量刑建议，其三是因涉案企业合规执行不力，不能达到合规处理的标准，决定对该企业按照正常程序，提起公诉。第二期试点中的第三方考察合规计划等，试点文件要求申请合规计划的企业必须在刑事诉讼中认罪认罚，不认罪认罚的涉案企业或其他涉嫌犯罪的自然人，不得对该企业进行合规刑事化试点。对于涉案企业采取认罪认罚，申请合规改造的，检察机关应对企业采取合规改造。在企业合规改造后，检察机关根据第三方监管意见，决定对涉案企业进行程序处理。对于涉案企业合规执行效果符合不起诉条件的，应当决定对涉案企业进行合规激励。有学者认为，在设计附条件不起诉制度中，检察机关对犯罪嫌疑企业设定的不起诉条件中不应包含罚款以及其他惩罚的内容。在企业合规计划获得检察机关认可并交付执行后，检察机关根据第三方监管组织的意见而对涉案企业采取程序决定时，对于涉案企业的不起诉(暂缓起诉、附条件不起诉)等的程序决定，就不是刑罚处罚，既是终结刑事审查的决定，也是终结刑事诉讼程序的终局决定。

对于涉案企业认罪认罚，但其中部分主管人员或直接责任人员不认罪认罚的，是否适用企业合规刑事化处理，文件没有作出明确规定。实践中，可能存在共同犯罪案件中部分被告人认罪认罚，部分被告人不认罪认罚的，按照普通程序处理。不因为有部分被告人不认罪认罚而否定其他被告人认罪认罚的从宽处理政策。自然人之所以不认罪认罚，可能是因为，企业的内部控制是风险的控制，而合规管理是企业权力的控制，两者有着显著的区别。风险控制与合规制度存在共通性。内部控制主要通过环境控制、风险评估、活动控制、信息沟通以及监督五个部分实现对企业的控制。而合规管理通过设立合规官，构建合规培训机制、监督机制以及合规风险控制体系来实现对企业的合规风险的有效控制。对于企业被告人认罪认罚，部分自然人被告人不认罪认罚的，应该对涉案企业采取合规刑事政策，不因部分自然人被告人拒绝认罪认罚而忽视了企业的刑罚激励机制。在对涉案企业采取不起诉或减轻处罚等程序激励措施后，检察机关不应以刑事诉讼阶段结束为由，对涉案企业的合规计划秩序放任不管，而应当对不起诉的企业的合规体系执行效果进行跟踪监督。

企业合规程序体系是一个持续性的改变公司治理结构和权力结构、营造良好营商环境的市场要素。从市场经济要素和营商环境优化的视角看，企业合规刑事激励机制不是最终目的，改善企业合规化经营才是最终目标。对于涉案企业而言，如果没有合规文化和合规意识指导下的合规程序运行，那么在检察机关作出刑事程序决定后，该企业能否坚持按照合规程序要求，继续实施合规计划，并不断改进合规程序，就会是一个问号。从自然人趋利避害的生物本能看，涉案企业一旦获得刑事量刑减缓化优待，那么，合规成本就成为企业考量经营收益的一个重要参数。检察机关意图建立的合规体系持续化的治理目的，可能会随着刑事程序的决定生效而失去了企业承诺。如若如此，合规刑事化试点就将是失败的。我们现在的试点文件中没有规定在检察机关作出不起诉程序决定后，如果涉案企业废止或废弃合规程序，检察机关能否重新提起公诉。但是，根据《刑事诉讼法》第177条规定，对犯罪嫌疑人作出不起诉决定后，在排除被害人和公安机关申请复议或复核而改变不起诉决定而决定提起公诉的情形之外，则一般情况下，不得重新提起公诉。如果又发现漏罪，则以漏罪重新提起公诉;如果又发现未经处理的与原犯罪事实相同的犯罪事实，则不宜撤销不起诉决定而改为提起公诉。那么，对于因合规符合要求和标准而不起诉的企业，即使在企业废除合规程序之后，检察机关也不得因此而撤销不起诉决定而重新提起公诉。

检察机关在作出附条件不起诉决定之后，企业合规计划执行是否需要监管，现行司法文件没有明确的规定，在第三方监管社会组织体总结合规书面报告后，其监管使命即为终结。但是，检察机关对合规执行情况仍然需要进行监督考察。有学者对检察机关监督企业合规执行情况的方式进行了探讨，认为检察机关具有附条件不起诉的决定权，即根据犯罪嫌疑企业的罪行程度和内在治理结构、经营方式及守法意愿来判断并决定是否适用这一特殊类型的不起诉，还要决定犯罪嫌疑企业的整改时间，并提出检察机关进行监督考察可能存在的思路。该学者提出的检察监督考察的前提是以检察机关决定对涉案企业和其他自然人嫌疑人暂缓起诉或附条件不起诉。在暂缓起诉或附条件不起诉的程序决定后，涉案企业的合规计划执行效果，就是检察官的职责。如果检察机关直接作出不起诉的决定，则程序决定作出后涉案企业合规执行效果的监督，依然是检察机关的职责。在不起诉程序决定后，第三方监管社会组织和行政机关即退出合规监管程序。此时，涉案企业合规体系实际运行的检察监督的效果评价，是以涉案企业是否坚持以合规程序作为企业运行的基本规则为标准。

五、终结诉讼程序后刑事合规制度的检察监督

《关于开展企业合规改革试点工作方案》指出，开展企业合规改革试点工作，是指检察机关对于办理的涉企刑事案件，在依法做出不批准逮捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议等的同时，针对企业涉嫌具体犯罪，结合办案实际，督促涉案企业作出合规承诺并积极整改落实，促进企业合规守法经营，减少和预防企业犯罪，实现司法办案政治效果、法律效果、社会效果的有机统一。企业合规是一项复杂的企业治理体系。企业合规可以分为专项合规和全面合规，也可以分为大合规和小合规。企业刑事合规，就是合规监管及评估的司法化，是指合规计划切入刑事司法，成为影响单位主体刑事责任的实体性、结构性、操作性的重要因素，可简称为“合规刑法”。只有达到“合规刑法”，即将合规计划切入单位主体的刑事责任风险防范，才能赋予合规计划以高度的权威和刚性，才能有效激励企业主动合规，从而使刑事合规制度的初衷目的得以落地。检察机关对涉案企业合规不起诉后，刑事诉讼程序终结。企业合规计划的改进、执行等留待企业自主推进。第三方社会组织对企业合规制度评估后，也结束了对企业合规制度的监管。现有的试点文件没有赋予检察机关对涉案企业合规制度的持续性监督地位和职权。学界和实务界讨论的主题是涉案企业合规刑事化的条件、程序、执行效果、程序决定根据等事项，而对于涉案企业不起诉决定终结刑事程序后涉案企业的合规计划修正、计划执行过程、执行效果等的监督，则很少讨论。对于涉案企业合规体系对企业内部的权力改造效果、企业内部治理结构的变化、企业合规制度对良好营商环境的贡献等，现行试点文件也没有施加检察机关以必要监督义务。

企业合规不起诉制度的试点，是检察机关参与社会治理，推升我国社会治理能力的重要创新措施。检察机关在推进涉案企业合规刑事化过程中，以优化营商环境为企业合规试点空间，将企业合规化治理持续化推进。《优化营商环境条例》第四条规定，优化营商环境应当坚持市场化、法治化、国际化原则，以市场主体需求为导向，……为各类市场主体投资兴业营造稳定、公平、透明、可预期的良好环境。企业合规制度是优化营商环境的市场主体要素。市场化、法治化的营商环境将理顺政府与市场的关系，缓解政府与企业之间的信息不对称，降低制度性交易成本，从而为民营企业应对不确定性提供制度保障。谢鹏程认为，涉案企业合规管理体系建设规则和有效性评估规则都亟待建立。这些规则必须基于企业涉嫌犯罪这个事实，不仅要重视专项合规计划，而且要强调从制度、机制上实行合规，建立一套合规管理体系，使之能够持续运行和不断改进。从理论上分析，企业建立合规体系后，无论是专项合规计划，还是整体合规计划，都应该成为企业应当遵守的经营规则体系。但是，在刑事化激励机制解释下，企业进行合规化改造，

不是企业为了改善自己的经营规则和商业规则，而是为了实现检察机关对自身企业采取不起诉或减轻处罚的量刑建议的被动选择。企业合规计划运行需要足够的资源和权力支持。一旦企业刑事风险消散，企业则会选择最有利于其收益增长的非合规运行措施。在市场自由的口号下，对古典的合同思想保持着不懈的留恋，并在商业行为中，为资本寻找最大化的社会资源。这也是美国一般将涉案企业的合规计划执行期限延长至十年以上的原因。我们试点的现状是，对于民营企业的合规刑事化试点，在刑事程序终结后，检察机关对涉案企业的合规计划以及执行情况不再具有检察监督职权。这可能与企业合规刑事化的改革预设功能相关联。在第一期试点时，我们将检察监督职能贯穿于合规计划审查、执行监督、执行效果评价等完整程序中。第二期试点时，我们将检察机关对合规计划的审查作为合规刑事激励机制下的监督角色，由第三方社会组织对企业合规计划修改、计划执行及合规体系的实施效果的评价。检察机关对第三方社会组织的合规评估报告进行审查，作为程序决定的依据。合规刑事化试点扩大后，检察机关的监督职能在退后或弱化。

我们试点涉案企业合规不起诉的方法，目的是为了激励企业规范经营和合法从事商业活动。但是，试点政策中没有涉及到刑事程序终结之后，企业合规计划执行的期限。从学理上讨论此问题，一般的观点是将涉案企业合规执行考察期限限制于6个月或以上。从企业合规体系的实践效果看，一年内很难解决企业运行规则化的问题，特别是家族型的私营企业。因而，有必要延长合规计划执行的考察监督期限。在目前司法文件没有明确规定合规计划执行期限的情况下，在刑事程序终结之后，检察机关对涉案企业合规计划执行等监督职权，则处于无法可依的状态。我们仅仅可以在理论上探寻，刑事程序终结后，涉案企业完全脱离刑事程序约束的情况下，检察机关对涉案企业合规计划执行的监督的效果评价。

试点企业合规刑事化措施，可以借鉴国有企业合规治理的持续性报告制度。国资委发布《中央企业合规管理指引(试行)》(国资发法规〔2018〕106号)规定，中央企业在市场交易、安全环保等8个重点领域和对管理人员、重要风险岗位人员等4类人员进行合规管理，合规管理牵头部门于每年年底全面总结合规管理工作情况，起草年度报告，经董事会审议通过后及时报送国资委。除了国资委规定的之外，地方国有企业的合规治理方式也是采取年度报告制，如《重庆市市属国有企业合规管理指引(试行)》第30条规定，市属国有企业合规管理牵头部门于每年年底全面总结合规管理工作情况，起草年度报告，经董事会审议通过后及时报送市国资委。第31条规定合规制度扩展至非国有独资公司。上海市嘉定区国资委制定的《嘉定区区属企业合规管理指引(试行)》第31条、第32条规定了年度报告制度和合规适用范围扩大至区管控股企业、实际控制企业以及委托监管企业。从地方国有企业合规计划的执行情况看，合规体系已然是企业内部管理的组成部分，而且实行年度报告制度，对企业合规计划以及执行情况，经董事会审议后向地方国资管理机关报告。二期试点推进过程中，在理论上，应当构建一种刑事程序终结后合规检察监督，借用国有企业合规年度报告制度，将企业合规计划的修改、执行、执行效果等，由企业董事会自行形成年度合规报告，向作出不起诉决定的检察机关递交年度报告。检察机关根据企业年度合规报告，对企业进行非职权性的查访，查访的目的是为企业改进合规计划及执行效果，提出帮助性指导意见。递交年度报告的时限可设置为5年或以上。

企业合规不仅是一项复杂的企业治理策略，同时也是治理企业犯罪的一种有效方式。企业合规刑事化改革是检察理论创新的成果，无论对于优化营商环境，还是促进民营企业的法治化发展，都具有重大的理论价值和实践意义。企业合规刑事化不仅在刑事程序方面运用不起诉制度作为理论支撑，而且在刑事实体法方面，也会成为刑事立法关注的目标。有的学者主张，应在刑法中增设单位犯罪的刑罚责任类型和量刑规范要素，将企业合规作为刑罚责任和量刑的减免因素(周振杰《中国刑事法杂志》2021．5)。在未来的企业合规刑事化的实践过程中，必须坚持有效的检察监督。试点过程中检察监督的地位发生变化，从理论上说，需要关注检察监督的地位和作用，完善企业合规刑事化的检察监督方法。对检察监督的对象、监督效果以及评价的研究，是优化合规刑事化政策的制度保障。