​彭飞：证券欺诈发行​赔偿案中律师事务所的风险与责任

近日，上海金融法院审结全国首例资产支持证券（ABS）欺诈发行民事赔偿案，原始权益人昆山美吉特灯都管理有限公司（以下简称“灯都公司”）被判赔偿原告中国邮政储蓄银行股份有限公司投资本息损失人民币5.6亿余元。

此外，四家中介机构在各自责任范围内承担连带赔偿责任。其中，华泰联合证券有限责任公司（以下简称“华泰证券”）作为财务顾问被判承担100%连带赔偿责任，上海富诚海富通资产管理有限公司（以下简称“海富通资管公司”）作为管理人被判承担30%的赔偿责任，北京市金杜律师事务所（以下简称“金杜律所”）作为法律顾问、中诚信证评数据科技有限公司（以下简称“中诚信公司”）作为评级机构均承担10%的赔偿责任。

该案在金融圈和法律圈引发重大关注。值得注意的是，这也是继2020年“五洋债案”中锦天城律师事务所被判承担近3700万元的连带赔偿责任后，第二起律所因证券欺诈发行被判承担千万元连带赔偿责任的案例。

接受记者采访的多位证券行业从业人员表示，这两起案件确实在律师行业内造成了非常大的反响，特别是对从事证券业务的律师冲击比较大。

高朋律师事务所高级合伙人姜丽勇认为：“两起案例的接连发生也暴露出当前行业的风险与收益不成正比，可能对行业会有一定触动。不排除部分风险厌恶型的律所以及律师，会提高收费水平，或者减少此类业务的承揽和承做。此外，可能也会推动中介机构尽调质量的提升。但是相关市场的从业实践，确实有历史原因，问题的解决也不会一蹴而就。”

大成律师事务所高级合伙人李寿双律师接受记者采访时指出，实践中，中介机构，特别是律师，尽职调查手段和资源非常有限，受限于市场的一般惯例，尤其是在债券类市场上，律师其实挺难做到周全完美，一旦债券兑付出现问题，往往被拉进来承担赔偿责任。其实，现在不少大型律师事务所非常回避办理债券业务，恐怕将来会有越来越多的大所放弃债券业务，这也是非常值得关注的问题。近日发布的《关于注册制下提高中介机构债券业务执业质量的指导意见》，其中提到的一项原则仍然是压实中介机构责任，切实发挥好“看门人”职责作用。可见，注册制之后，中介机构作为“看门人”的角色更重要了，责任也更大了，律所都在积极应对，管理上不断加强，同时严格一线律师执业标准，认真履行好自己的职责。

首例ABS欺诈案诉讼原委

资产支持证券（ABS）又称以资产信用为支持的证券，其模式最早出现在西方金融市场。2005年，我国在银行间市场发行了首批资产支持证券。中债研发中心近日发布的《2022年资产证券化发展报告》显示，2022年我国资产证券化市场发行各类资产证券化产品1.97万亿元，年末存量规模接近5.24万亿元。目前资产支持证券已经成为国内一个相对成熟的证券发行模式。

上海金融法院审理的该起ABS欺诈赔偿案，可追溯到2016年。2016年7月26日，中国邮政储蓄银行股份有限公司（以下简称“邮政银行”）与管理人海富通资管公司签订了《认购协议》，认购《华泰美吉特灯都资产支持专项计划》项下面值共计9.67亿元的优先级证券。

专项计划的基础资产为灯都公司就美吉特工业品博览城一期项目与108家商户签订的110份租赁合同在特定期间（2017年1月1日至2019年12月31日）对承租人享有的租金债权。

所谓基础资产，是指符合法律法规规定，权属明确，可以产生独立、可预测的现金流且可特定化的财产权利或者财产。

金杜律所、中诚信公司、华泰证券分别为法律顾问、评级机构和财务顾问。2016年9月29日，专项计划正式发行设立。2016年11月，该证券在上海证券交易所挂牌。

之后，因为上述专项计划基础资产的应收租金未能如期收回，专项计划账户内可供分配的资金不足以支付本息，海富通资管公司作为专项计划管理人，将专项计划的差额支付义务人及担保人起诉至法院，并分别获得了胜诉判决。但在随后的执行过程中，被法院裁定终结本次执行。

该案还引发了监管部门的审查。江苏证监局经审查后，对原始权益人灯都公司及四家中介机构分别作出责令改正、出具警示函的监管措施。上海证券交易所对原始权益人灯都公司作出予以公开谴责的纪律处分决定。

2020年7月，邮政银行向上海金融法院提起诉讼，要求五被告共同对原告的损失承担连带赔偿责任。

2023年4月，上海金融法院作出一审判决。法院认为，案涉基础资产及其现金流严重虚假，灯都公司欺诈发行资产支持证券应赔偿原告本息损失，华泰证券故意隐瞒发行人欺诈发行事实应承担连带赔偿责任。其余三家中介机构各自对信息披露文件中虚假陈述的形成、发布存在重大过失，分别在责任范围内承担连带赔偿责任。

不可思议的虚假陈述

庭审中，法院围绕四家中介机构的尽职调查情况展开了审理，案涉专项计划的基础资产是否存在虚假成为庭审焦点。

记者在一审判决书中注意到，该起资产支持证券发行过程的诸多虚假陈述堪称不可思议。法院审理查明，根据灯都公司、昆山美吉特置业有限公司 （物业项目持有人，以下简称“置业公司”）在江苏证监局的陈述，灯都公司是一家没有收入、没有员工且与置业公司高度混同的“空壳公司”，灯都公司在案涉专项计划设立前三年主营业务和成本均为零。

此外，法院基于上交所的审查，查明灯都公司存在多项违规事实。比如，专项计划说明书披露，专项计划基础资产对应的租赁合同约定免租期为自合同签订之日起一年，但实际上执行的免租期为3年；此外，2015年下半年起至2016年下半年，灯都公司每月将资金存入各商铺账户，再由商铺将相同金额资金作为租金返还灯都公司，人为制造资金流水。

另外，灯都公司于2018年初清退基础资产涉及的88家商户，导致专项计划存在大量不合格基础资产，但灯都公司未按照相关合同约定和发行文件中做出的承诺履行赎回不合格基础资产的义务。

结合上述事实，法院对金杜律所的审理焦点是，其出具《法律意见书》过程中是否勤勉尽责，存在过错，是否应当承担赔偿责任。

据金杜律所陈述，其在尽职调查中核查了 110份《租赁合同》及《租金确认书》，对承租人进行访谈（只是没表明律师身份），实地前往项目现场考察等。针对台上记载商户信息的每一个租户，都上网查询了工商信息，确认合同签署人信息与工商登记信息相符。

不过根据金杜律所律师在江苏证监局的陈述，对《租金确认书》等相关合同协议执行的是书面审查，没有和租户进行访谈，这部分主要是华泰证券公司在做。除交易结构讨论和启动会外，金杜律所并未和原始权益人直接接触，没有安排和原始权益人和租户的访谈。另外，金杜律所将调整后的《租金确认书》模板发给灯都公司，由他们填写相关内容和承租人签署，金杜律所没有对所填写的内容的真实性进行核查。

对此，上海金融法院审理认为，金杜律所未全面查验108个承租人的身份证明材料，遗漏了近半数承租人的身份证明材料。金杜律所也未提供确凿证据证明对全部承租人采取了实地调查、面谈等方法，以确认租赁合同系承租人的真实意思表示。金杜律所严重违反注意义务，对信息披露文件中虚假陈述的形成、发布存在重大过失。

根据金杜律所在资产支持证券发行过程中的工作职责，其在信息披露文件的形成、发布活动中所发挥的作用，也综合其为核验相关信息所实际采取的措施等，法院酌定金杜律所对灯都公司应负的赔偿责任在10%的范围内承担连带赔偿责任。

造假为何难以被发现

为何律所在尽职调查过程中未发觉这些看似非常明显的虚假情况？

李寿双律师认为，受限于律师的有限手段、资源和尽调方法等，特别是在该案件发行人还刻意提供虚假材料的情况下，律师未必就那么容易发现造假行为。按照执业规则要求，一般而言，律师应当进行现场尽调，包括对相关当事人进行访谈等，但是在不少涉及虚假陈述的案件中，在相关方可以“演戏”隐瞒的情况下，在有限时间内，律师也并无十足把握能够发现每一例造假行为。

“当然，这跟律师收费低有非常直接的关系。客观讲，债券市场形成了非常不好的惯例，收费非常低，发行人通常非常强势，不愿配合中介机构充分尽调，发行人和主要牵头方总是在抢时间，督促大家尽快发表意见，这当然会影响律师执业质量，这也是律师行业特别希望扭转但又单方无力扭转的局面。”李寿双律师进一步指出。

姜丽勇律师也认为，相较于股票发行，过去行业通常认为债券发行业务，包括资产证券化业务，在尽职调查方面注意义务较低，执业风险比较小，竞争也比较激烈，因此法律服务收费水平普遍偏低，这确实是不争的事实。

一位长期从事IPO的证券公司法律顾问告诉记者，出现这种情况还与过去债市大环境好、普遍存在侥幸心理有关。“我们做股票发行业务的，对尽调要求很严格，但是做债券发行的一直被认为是不会有太大风险的领域。作为证券市场的‘看门人’，中介机构当然应当做到真实准确完整和勤勉尽责，但很多时候也确实没做到，普遍存在侥幸心理，认为经济大环境好，债类基本不会出问题。”

姜丽勇律师建议，律师事务所对于证券业务风险的防范，应当从源头抓起，从项目的筛选抓起。面临激烈的市场竞争，如何防止劣币驱逐良币，这可能不仅是律所，也包括监管者和其他市场主体需要深入思考的问题。

给律师行业敲响警钟

近年来，资本市场监管责任向中介机构压实。接连两起因证券欺诈发行律所被判承担千万级的连带赔偿责任，无疑会让证券发行中介机构更加如履薄冰，同时也给从事证券发行的律师行业敲响了警钟。

2020年12月31日，由浙江省杭州市中级人民法院做出一审判决的“五洋债案”是我国证券史上首例公司债券欺诈发行案，且被认为是我国首例判定承销商、律所、会计师事务所等中介机构对投资者债务承担连带赔偿责任的案件。

最终，法院判决五洋建设董事长陈志樟、德邦证券、大信会计师事务所承担487名自然人投资者合计7.4亿元债务本息的连带赔偿责任，锦天城律师事务所和大公国际资信评级有限责任公司分别在5%和10%范围内承担上述债务的连带赔偿责任。

在该案中，锦天城律所受五洋建设公司的委托，对发行过程、配售行为、参与认购的投资人资质条件、资金划拨等事项进行见证，并出具专项法律意见书。

关于锦天城律所在该案中的责任认定，法院认为，在为债券发行提供法律服务的过程中，律师事务所的责任不能仅仅是纯粹形式上的审查，应当对于影响发行人发债条件及偿债能力的重大事项给予必要的关注。在大公评估公司《2015年公司债券信用评级报告》中已提示五洋建设公司控股子公司出售投资性房产事项的情况下，锦天城律所对发行人前述重大资产的处置事项未进行必要的关注核查，未能发现相关资产处置给偿债能力带来的法律风险，存在过错。

根据上述两起案件的审判思路可以看出，律所不能以履行了表面审查工作作为自辩无责的理由，还应当自证尽了实质审查的义务。如何认定律所在证券发行中的责任？

2015年1月，证监会在《公司债券发行试点办法》的基础上，出台《公司债券发行与交易管理办法》，其中规定为公司债券发行提供服务的中介机构和人员应当勤勉尽责，严格遵守执业规范和监管规则，按规定和约定履行义务。

此外，最高人民法院2015年12月发布的《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》，以及2022年1月施行的《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》，对判定证券虚假陈述侵权民事赔偿责任作出进一步的归因。

李寿双律师总结认为，简单讲就是看中介机构是否勤勉尽责，如果没有勤勉尽责，再根据过错程度和所谓“原因力”判断，认定其责任。目前实践中几乎一边倒地判决中介机构按比例承担连带责任，这个比例的确定通常根据过错程度来决定，部分案件还根据造假情况量化“原因力”来确定相应比例。

据了解，目前前述ABS欺诈赔偿案相关当事人已经提起上诉。

“应当进一步加强律师行业的执业责任保险，特别是对于证券从业律所和律师，可以考虑补充险。从律所角度，可以考虑改制为特殊普通合伙，从而避免因为一起案件，而使整个证券业务团队，或者整个律所陷入风险。”姜丽勇律师表示。

来源 | 《法制文萃报》