将公共项目交由他人承揽并获利的定性

中国纪检监察报 特邀嘉宾

冯 威 重庆市潼南区监委委员、区纪委监委第六审查调查室主任

尹红波 重庆市潼南区纪委监委案件审理室主任

陈开军 重庆市潼南区人民检察院检察二部主任

胡锦超 重庆市潼南区人民法院刑事审判庭一级法官

编者按

这是一起党员领导干部将公共项目交由他人承揽，并从中获利的典型案件。本案中，吴小华将30万元受贿所得用于从事营利性活动，是否构成自洗钱？吴小华通过挂靠重庆某劳务公司与某科技公司签订虚假劳务合同的方式收受冯某所送13万元贿赂，其中产生的挂靠费、增值税等是否从其受贿数额中扣除？吴小华将渝北区某空气质量比对项目交由他人承揽，并事先约定利润分配，构成贪污还是受贿？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

基本案情：

吴小华，男，1996年4月加入中国共产党。曾任重庆市渝北区环境监测站副站长，重庆市渝北区环境保护局（生态环境局）党组成员、生态环境监测站站长等职。

违反廉洁纪律。2015年9月，吴小华接受朋友李某邀请，将受贿所得30万元人民币（币种下同）投入李某参与经营的重庆某中医院，占股5%。吴小华以其亲戚汪某名义与李某签订投资入股协议，并约定由李某代持股份，吴小华实际参与经营管理活动。截至2022年7月，吴小华共获得3.5万元分红。

受贿罪。2012年至2022年，吴小华利用担任重庆市渝北区环境保护局（生态环境局）党组成员、生态环境监测站站长的职务便利，为他人在设备采购、项目承揽等方面谋取利益，非法收受他人所送贿赂共计237万余元。

其中，2019年，吴小华为某科技公司中标某建设服务项目提供帮助。某科技公司完成项目后，2020年6月，吴小华与该科技公司负责人冯某共谋，由吴小华挂靠重庆某劳务公司与该科技公司签订虚假劳务合同，该科技公司支付13万元“劳务费”给重庆某劳务公司，该劳务公司再将该13万元转交吴小华，以此规避组织审查调查。其中，吴小华支付挂靠费2600元、增值税4279元。

2020年，时任渝北区生态环境监测站站长的吴小华在得知渝北区某空气质量比对项目的预算为45万元后，向某智能公司董事长陈某询价，陈某告知其24万元即可完成该项目，吴小华遂决定将项目交由陈某承揽，双方事先约定利润分配。后经竞争性谈判陈某以41万余元中标，吴小华从中获得利润10万元。

查处过程：

【立案审查调查】2022年6月29日，重庆市纪委监委将吴小华涉嫌受贿罪的问题线索指定潼南区纪委监委管辖；2022年7月30日，潼南区纪委监委对吴小华立案审查调查，并经重庆市监委批准，于8月5日对吴小华采取留置措施。

【移送审查起诉】2022年11月2日，潼南区监委将吴小华涉嫌受贿罪一案移送潼南区人民检察院审查起诉。

【提起公诉】2022年12月23日，潼南区人民检察院以吴小华涉嫌受贿罪向潼南区人民法院提起公诉。

【党纪政务处分】2022年12月26日，吴小华被开除党籍，同年12月28日，吴小华被开除公职。

【一审判决】2023年5月10日，潼南区人民法院判决吴小华犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金40万元。判决现已生效。

1 本案中，吴小华将30万元受贿所得用于从事营利性活动，是否构成自洗钱？

尹红波：2015年9月，吴小华以30万元受贿所得入股李某参与经营的重庆某中医院，占股5%，后吴小华又实际参与经营管理活动，行为持续至2022年7月。

在审理时，有观点提出吴小华上述行为构成自洗钱，我们未采纳该观点。自洗钱行为是指实施毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪等七类上游犯罪的本犯，为了掩饰、隐瞒自己的犯罪所得及其产生的收益的来源和性质，将犯罪所得及其产生的收益进行“漂白”使其在形式上合法的行为。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》将自洗钱行为规定为洗钱犯罪，自2021年3月1日起施行，根据从旧兼从轻的原则，在此之前实施的自洗钱行为不构成洗钱罪。本案中，吴小华于2015年9月将受贿犯罪所得投资入股并完成支付时行为已实施终了。经查，2015年9月后，吴小华未再将犯罪所得用于投资，因此其上述行为不适用于自洗钱的相关规定。

此外，即使吴小华的行为发生在2021年3月1日以后，亦不宜认定构成洗钱罪，理由如下：第一，洗钱罪客观上必须具备“洗”的行为，需采用一定的手段使犯罪所得及其收益来源、性质发生改变。常见手段如通过地下钱庄转移资金、虚设债权债务、伪造商业票据、向资金密集行业投资等方式进行洗钱，上述洗钱方式往往具有迂回性、隐蔽性。本案中，吴小华将30万元受贿所得作为资本投入经营活动，且在后续的生产经营过程中又积极参与经营管理，很容易查明其与该公司的联系进而追溯出资，其将受贿所得掩饰、隐瞒、转化的特征不典型、效果不明显，我们认为其行为不符合洗钱罪中“洗”的特征。

第二，洗钱罪主观上要求行为人明知是上游犯罪所得及其产生的收益，且具有掩饰、隐瞒的故意。根据吴小华的供述及相关证人证言，吴小华系在朋友邀请下参与投资经营，其目的是为了获得经济利益，其将30万元受贿犯罪所得用于投资，仅是对受贿犯罪所得的使用。结合吴小华将剩余200余万元受贿所得均用于个人日常开支的情况，应认定吴小华主观上不是为了掩饰、隐瞒受贿所得。综上，根据主客观相一致原则，我们认为不宜认定吴小华构成洗钱罪。

冯威：根据《中国共产党纪律处分条例》第九十四条第一款规定，违反有关规定从事营利活动，经商办企业的，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。“经商办企业”包括个人独资经商办企业，与他人合资、合股、合作、合伙经商办企业等，无论行为人经商办企业出资额的来源是否合法，均不影响该违纪行为的认定。本案中，吴小华作为党员领导干部，为获取经济利益，违反有关规定，将受贿所得用于与他人合资办企业，并从事真实的经营管理活动，其行为应认定为违反廉洁纪律。

2 吴小华通过挂靠重庆某劳务公司与某科技公司签订虚假劳务合同的方式收受冯某所送13万元贿赂，其中产生的挂靠费、增值税等是否从其受贿数额中扣除？

尹红波：参照最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于行为人实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗犯的犯罪数额。即当犯罪成本所对应的行为附属于犯罪实行行为时，犯罪成本应当计入犯罪数额。本案中，吴小华支付的挂靠费、增值税是否予以扣除应从以下三个方面考量。

第一，行受贿双方是否达成受贿数额为13万元的合意。根据在案证据，冯某为获得某建设服务项目，向吴小华承诺给予其项目工程款5%即13万元的好处费，吴小华予以认可，后续双方未更改受贿数额，双方对受贿数额13万元的意思表示内容真实且达成一致。

第二，增值税、挂靠费对应的行为是否附属于受贿行为。本案中，吴小华与冯某约定，由冯某公司以虚假劳务费名义将贿赂款支付给吴小华挂靠的重庆某劳务公司，该公司再将13万元交给吴小华，并要求吴小华支付在此过程中产生的增值税及挂靠费。吴小华为规避组织审查调查，采取上述方式完成受贿犯罪，则必然产生挂靠费、增值税。由此可见，挂靠费、增值税系吴小华为完成受贿行为支付的犯罪成本。

第三，吴小华主观上是否明知需要支付增值税、挂靠费。主观上明知既包括对缴纳相关税费的明确知情，也包括对应当缴纳相关税费的概括知情。虽然吴小华辩称，其取得贿赂过程中相关人员未主动告知其需支付挂靠费、增值税，但增值税属于法律规定必须缴纳的税费，而挂靠费根据交易规则、惯例等也应由其支付，且相关证据证实吴小华不但知情且实际缴纳了相关税费。综上，我们认为挂靠费、增值税系吴小华的犯罪成本，不应从其受贿数额中扣除，应认定吴小华该笔受贿金额为13万元。

3 吴小华将渝北区某空气质量比对项目交由陈某承揽，并从中获利10万元，该行为是贪污还是受贿？

陈开军：根据刑法相关规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。区分吴小华上述行为构成贪污还是受贿，需从以下两个方面进行考量。

一是工程项目是否真实存在。如果相关工程项目实际不存在，吴小华与陈某则涉嫌以虚设工程项目名义侵吞国家财产，构成贪污罪。如果相关工程项目真实存在，吴小华则涉嫌帮助他人承揽工程并收受好处费，构成受贿罪。本案中，渝北区某空气质量比对项目真实存在，陈某承揽该项目后按照要求实际完成了项目工程。在该工程项目具有真实性的前提下，吴小华将工程项目交由陈某承揽的行为属于“利用职务上的便利为他人谋取利益”，41万余元的项目资金系工程款，吴小华从中分得的10万元利润系好处费。

二是吴小华是否具有“非法占有公共财物的主观故意”。有观点认为，吴小华与陈某事先约定利润分配的行为属于利用职务上的便利为自己谋取利益，符合贪污罪中“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”的构成要件，我们未采纳该观点。本案中，吴小华、陈某虽然共同商议承揽某空气质量比对项目，但不具有侵吞公共财物的主观故意，陈某最终中标项目的价格为41万余元，低于该工程项目的预算，国家财产并未受到损失。同时，该41万余元工程项目款系陈某完成工程项目的对价，由承揽人陈某获得并支配，吴小华分得的10万元利润系陈某个人支配的资金，不具有公共财物的性质。吴小华本质上系利用职务便利帮助陈某承揽工程，并收受陈某所送好处费，构成受贿罪。

综上，该笔事实的定性逻辑为：工程项目真实存在——41万余元资金属于工程项目款——41万余元工程项目款应由承揽人陈某获得并支配——陈某履行约定给予吴小华10万元好处费。因此，该10万元应计入吴小华的受贿数额。

4 本案依法适用认罪认罚从宽制度，在适用该制度时需注意什么？

陈开军：适用认罪认罚从宽制度，对准确及时惩罚犯罪、强化人权司法保障、推动刑事案件繁简分流、节约司法资源、化解社会矛盾等具有重要意义。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》规定，认罪认罚从宽制度中的“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。认罪认罚从宽制度中的“认罚”，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。认罪认罚从宽制度中的“从宽”既包括实体上从宽处罚，也包括程序上从简处理。从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。办理认罪认罚案件，应当依照刑法、刑事诉讼法的基本原则，根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合法定、酌定的量刑情节，综合考虑认罪认罚的具体情况，依法决定是否从宽、如何从宽。

胡锦超：根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》规定，庭审中应当对认罪认罚的自愿性、具结书内容的真实性和合法性进行审查核实。一是审查认罪认罚的自愿性，被告人是否自愿认罪认罚，有无因受到暴力、威胁、引诱而违背意愿认罪认罚；被告人认罪认罚时的认知能力和精神状态是否正常；被告人是否理解认罪认罚的性质和可能导致的法律后果等。二是审查认罪认罚具结书内容的真实性，要从证据采信、事实认定、定罪量刑、程序操作、各方参与和建议说理等方面进行全面的、实质的审查，保障被告人的认罪内容与案件的客观实际相符，案件处理符合客观事实，防止出现在事实不清、证据不足的情况下，仅凭认罪认罚具结书就轻易定罪量刑的情况发生。三是审查认罪认罚具结书内容的合法性，人民检察院是否履行告知义务并听取意见，辩护人等是否与人民检察院进行沟通，提供了有效法律帮助或者辩护，并在场见证认罪认罚具结书的签署，等等。

本案中，纪检监察机关在掌握吴小华受贿87万余元的问题线索后对吴小华立案审查调查，并采取留置措施。吴小华到案后除了交代监察机关已掌握的犯罪事实外，还主动供述了监察机关尚未掌握的其他受贿犯罪事实，且在审查调查期间退出了全部受贿违法所得。在审查起诉阶段，吴小华如实供述并与检察机关自愿签署了认罪认罚具结书。在法院审理阶段，吴小华认罪认罚，主动预缴了部分罚金，并承诺及时缴纳剩余罚金。本院在量刑时，充分听取了监察机关、检察机关对吴小华到案后的一贯表现以及适用认罪认罚从宽制度的意见建议，全面考察了吴小华在审查调查、审查起诉、审理阶段认罪认罚的真实性、自愿性、合法性，以及其积极退出全部受贿所得、主动预缴部分罚金等行为表现，认为吴小华到案后认罪态度较好，有明显悔罪表现，于是依法适用认罪认罚从宽制度对吴小华从轻、从宽处罚。判决作出后吴小华认罪服判，没有提起上诉。