作者系北京工商大学法学院副教授，民商法学博士。
文章来源于《法律适用》2023年第10期。
本文系北京市社会科学基金项目、北京市教育委员会社科计划重点项目：“国企改革背景下公司集团法律制度研究”（项目编号：SZ201710011008）的阶段性成果。
摘 要
委派董事是我国公司股东参与公司管理的重要途径。《中华人民共和国公司法》未明确董事“委派”与“选举”的关系，不利于解决实践中“大股东瓜分董事会席位”、“双头董事会”和“股东权滥用”等治理乱象，也不利于解决股东董事“事实上不独立”与董事“独立性”法律要求之间的矛盾。建议在《公司法》修订中建立委派董事制度，增加董事提名权、董事候选人审核制度和董事信息披露制度，完善公司治理结构。
关键词
委派董事 股东董事 董事选任 董事信义义务
一、问题的提出
《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）在第37条规定：股东会有权“选举和更换非由职工代表担任的董事”，在第146条继董事任职资格之后，又规定：“公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。”从文义解释，“选举”与“委派”都是《公司法》认可的董事选任方式，然而《公司法》并没有对委派董事作出更多规定。“选举”与“委派”的关系如何？谁有权委派董事？如何委派董事？董事会是否有权审核股东委派的董事？股东能否自行更换其委派的股东董事？股东董事与派出股东的权责如何划分？等等问题时刻困扰着公司实践，由此引发的“大股东瓜分董事会席位”“双头董事会” 现象和股东权利滥用问题也成为我国公司治理的“顽疾”和“痛点”。
在本次公司法修订中，《中华人民共和国公司法修订草案》（以下简称《修订草案》）（三次审议稿）第115条第2款规定董事、监事的选举与解任“不得以临时提案提出”。在董事提名权制度缺口下，此规定可能加大中小股东参与公司治理的难度，并放大控股公司、实际控制人利用公司章程排挤中小股东、“掏空”公司的风险。“法律的修订某种程度上就是改履适足的改革”，如何在《公司法》中接纳委派董事的公司实践，搭建“委派”与“选举”的制度桥梁，保障中小股东参与公司管理的权利，并完善公司治理结构，值得深入研究。
二、委派董事对公司法律制度的挑战
（一）对董事选任制度的挑战
先提名董事候选人，再选举表决，是董事选任的一般程序。由于《公司法》没有规定董事候选人的提名制度，因此在董事的“委派”与“选举”之间留下了程序断层，如何选任董事成为困扰公司实践的法律难题。在封闭性公司中，股东经常签订协议或通过公司章程明确约定董事席位在股东间的分配规则，有的甚至还明确了董事长、副董事长席位的归属和“谁委派谁更换”的董事更换规则。因此，股东提名并委派董事成为董事选任的必要前提，董事选举程序反倒流于形式，成为落实股东协议或公司章程约定的程序性步骤；在上市公司中，由于董事、监事候选人名单需“以提案的方式”提请股东大会表决，因此提案权成为股东提名董事候选人的重要途径。然而为抵御敌意收购，很多上市公司章程曾纷纷提高提案权条件，有的提高持股比例，有的增加持股期限的要求，有的使用了几种方式的组合，还有的甚至规定只有董事会才可以提名董事，完全剥夺了股东的提名权。上市公司利用章程提高提案权条件变相提高“董事提名门槛”的反收购措施，是否违反了《公司法》第102条第2款对提案权的规定而应确认为无效？其实，自“爱使之争”以来，《公司法》第102条第2款的规范效力就备受争议。一种观点认为，如果允许公司章程无限制提高提案权标准将侵害通过敌意收购获取大股东地位的股东权益，违反了股东选择管理者这一基本股东权；另一种观点则认为，对此类章程条款效力的判断，需要兼顾公司章程遏制投机性修订与保持章程适应力的二元目标，只要不具有强迫性( coercive) 和排除性( preclusive)，不应认定为无效。笔者认为，在本次公司法修订中，《修订草案》取消了临时提案制度对董事选任与解任的适用，这种立法模式事实上将董事候选人提名制度赋权公司章程自治。在《公司法》没有建立起相应反并购规制措施的前提下，这种完全章程自治的立法模式是否符合我国公司治理的实践亦值得研究。
（二）对公司治理模式的挑战
依据现行《公司法》，公司治理的模式只有“决议治理”和“章程自治”。董事与董事会是公司治理的核心，因此董事选任也须遵守“决议治理”与“章程自治”的规则。在公司章程对委派董事事项作出了约定的情况下，如果股东会的董事选举决议违反了公司章程的约定，理论上和司法实务中普遍认为根据“章程自治”原则和“法无禁止即可为”的惯例，该决议可撤销。可是，如果股东委派董事事项是在股东协议中约定的，该股东协议是否具有类似于公司章程的效力则不无疑问。很多学者呼吁在《公司法》中将“协议治理”确定为与“决议治理”和“章程自治”相并列的公司治理模式。但是确认“协议治理”的效力确实存在合同法与公司法理论的双重限制，不但《公司法》第22条第2款未将违反股东协议列为公司决议可撤销的理由，而且“合同相对性原则”也限制了股东协议的涉他性效力。此外，“决议治理”和“章程自治”是股东“所有权与经营权分离”下公司治理的基本规则，认可“协议治理”恐助长股东的“过度支配与控制”，忽视公司独立人格，淡化公司法组织规范的意义和价值。
虽然说股东不选用公司章程而选用股东协议来约定委派董事事项，通常也是不得已之举，因为大股东可以随时利用表决权优势修改章程剥夺中小股东委派董事的权利，而股东协议的“法锁”效力和违约责任可以为中小股东提供可预见的风险保障，但是在委派董事的立法上，到底是应当在“决议治理”和“章程自治”之外，增加“协议治理”的新模式？还是维持公司治理模式的立法现状，但建立限制大股东滥用公司名义损害中小股东权益的法律规范，使大股东不能为也不敢为滥用权利之行为？不同的解决方案涉及到对公司法组织规范运行机制的不同理解，需要审慎选择。
（三）对股东平等原则的挑战
如上所述，在“资本多数决”的股东会表决机制下，大股东很可能利用表决权优势修改公司章程剥夺中小股东的董事提名权，此种情况下能否认定大股东“滥用表决权”？可是《公司法》第20条对股东“不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益”的规定，并没有明确“滥用股东权利”的判断标准，而表决权能否被滥用也存在理论障碍。表决权是股东的法定权利，股东可以独立自主地行使表决权，他人或法律都无权干涉。即便大股东表决权的行使会对公司决议产生“控制性影响”，也符合公司法对股东赋权的逻辑。“要在公司法实务中对股东表决权行使的正当性作出事实判断，或者认定股东滥用表决权并追究其法律责任，则近乎不可能完成的法律任务。”对“表决权滥用”的诘难，其实是对“资本多数决原则”下大小股东地位实质不平等的质疑。如果不能保护中小股东参与公司管理的权利，就无法在委派董事的公司实践中落实股东平等原则。
（四）对董事信义义务制度的挑战
在委派董事的公司实践中，股东董事按照派出股东的指示在董事会上行使表决权，无独立性可言；而一旦因此作出错误决策损害了公司或其他股东的利益，也只能自行承担责任，因为派出股东并不在董事信义义务的追责范围之内，由此反映出股东董事“事实上不独立”与董事“独立性”法律要求的巨大反差。在《公司法》中如何正确对待派出股东对股东董事的控制与支配行为，合理解决派出股东与股东董事的权责匹配问题，对完善公司治理结构意义重大。
此外，实践中因股东董事与其他董事的身份差异而引发的董事责任公平性问题也备受关注。责任是义务不履行的后果，《公司法》基于董事“同质性”的假定，对所有董事规定了相同的义务与责任，而不论其身份和地位有何差异。这种立法模式已经不能适应现代公司董事多元化与异质化的发展需求。比如，国有上市公司就存在股东董事、职工董事、专职外部董事、兼职外部董事和独立董事“五种董事”并存的局面。在董事会中，执行董事通常由股东董事担任，负责公司的经营管理，全面掌握公司信息，其他董事则处于“监督者”地位，并不负责公司的经营管理，主要依靠执行董事的“信息投喂”作出经营决策。一旦前者蓄意隐瞒或因重大过失不全面披露经营信息，后者就可能作出错误决策。尽管相关法律法规也规定了独立董事、外部董事有开展调研、咨询等项权利或职责，但这些活动都需要在执行董事及其控制的管理层的配合下才能完成。可见，董事的身份差异决定了其地位差异和获悉信息能力的差异。在其他董事已事实上“依赖”于执行董事的前提下，执行董事是否应对其他董事负有“信义义务”也值得研究。
三、建立委派董事制度的意义
（一）有利于完善董事选任制度，提升公司法的经济适应性
委派董事是股东参与公司管理的重要方式，不仅在我国普遍存在，在其他国家和地区也不例外。公司法不但不禁止董事与股东之间具有关联关系，很多国家和地区的立法还明确规定了股东的董事提名权。相比之下，我国《公司法》仅规定了董事选举制度，而没有对董事候选人产生阶段的法律关系进行调整，没有在“委派”与“选举”之间架设法律桥梁，使得股东提名或委派董事被认为是“潜规则”，一直游走在法律的边缘并引发大量纠纷。而在本次公司法修订中，借助临时提案制度提名董事候选人的委派董事实践也受到限制，股东如何委派董事失去了法律的指引。本文认为，建立董事提名权制度和董事候选人审核制度弥补委派董事的制度缺口，厘清董事选任与董事选举的关系，建立符合不同类型公司的董事选任制度，有助于提升《公司法》对我国公司的经济适应性。
（二）有利于重塑公司治理结构，合理配置权责关系
尽管董事由股东选举产生，但现代公司“两权分离”的公司治理现状决定了“真正在办公室负责治理公司的是董事而不是股东”，董事是公司治理的主体，董事信义义务也是公司法现代化的标志。然而在委派董事中，公司治理的应然状态与实然状态存在严重偏差。一方面，股东通过委派董事参与到公司治理中，并利用薪酬、绩效和人事管理制度约束股东董事，使其按“指示”行事，形成所有权与经营权“事实上不分离”的公司治理现状，“两权分离”下的公司治理结构成为公司法的“理想”；另一方面，股东董事背负“双重信义义务”，既要忠实于公司，又要忠实于派出股东，无法保持独立性不说，还要为派出股东滥用权利损害公司利益的行为充当“替罪羊”。此种权责不匹配的立法弊端，严重助长了我国公司控股股东和实际控制人长期滥用控制权的嚣张气焰，成为股东抽逃出资、转移资产、滥用公司法人人格欺诈债权人等一系列问题的根源。因此，委派董事的法律问题不单纯是董事如何产生的问题，还关系到公司治理结构的权责分配问题。从公司治理结构角度合理配置权责关系，有助于实现“现实与理想”的统一，更有助于将控股股东和实际控制人“事实上的控制”转变为“法律上的控制”。
（三）有利于保障中小股东权益，提升公司治理绩效
董事会的职能定位不仅包括 “管理”，还包括“监督”、“战略管理（strategic management）”等。来自股东的监督向来被认为是实现董事会监督职能的重要源泉，不但“控股的所有者能进行在没有控股所有者时董事会应进行的监督”， 中小股东的监督同样能对公司治理产生积极效应。中小股东提名董事并在董事会上“发声”，虽然不一定能起到左右公司决策的作用，但能对控制权的行使进行监督，对管理层形成外部压力，明显降低公司的代理成本、提高经营效率和企业价值。其实，对于中小股东来讲，能真正参与委派董事，比参加股东会就大股东委派的董事候选人进行投票表决更具实际意义，而且累积投票制、表决权征集等表决机制的使用也可实质性改变选举的结果。更为重要的是，如果不让中小股东参与委派董事，累积投票制就失去了存在的价值。因此，委派董事是中小股东实现知情权、监督权和参与公司管理、选择管理者的重要渠道，在委派董事制度中保障中小股东的合法权益，是实现公司利益与股东权益“双赢”的立法选择。
四、委派董事制度的具体构建
（一）明确规定董事提名权概念
董事提名权，是依据法律或公司章程的规定提名董事候选人供股东会选举的权利。公司实践中经常以提案权代替提名权，但是提案权与提名权是不同的概念。提名权的内涵特定，仅指股东推举代表人做董事候选人的权利，而提案权则包括股东会职权范围内的所有事项。股东以提案的方式提名董事候选人，也符合现行法对提案权的规定。
《公司法》第4条是股东权的一般规定。由于《公司法》未明确规定委派董事制度，依据董事选举制的立法逻辑，第4条所规定的股东“参与重大决策和选择管理者”的权利应仅指表决权，不包括董事提名权。但从法理上讲，股东“参与重大决策和选择管理者”的权利应当是系列股东权的组合，其中至少包括被通知参加股东会会议、提名董事候选人、了解董事候选人信息、对董事候选人的资格提出质询的权利和表决权等。因此，董事提名权是股东“参与重大决策和选择管理者”权利的应有之义。在《公司法》中明确股东的董事提名权概念具有以下积极意义：1.有利于明晰股东权的内涵，拓展股东参与公司治理的渠道；2.有利于弘扬公司民主，保障中小股东参与公司治理的权利，改变董事会独霸董事提名权、永续公司治理结构的现状；3.有利于对控股股东和管理层造成外部问责的压力，迫使其提高公司治理绩效，优化公司治理结构。
实践中对哪些人或机构享有董事提名权不无争议。有的观点认为董事提名权是股东专属的权利，其他人和机构都无权提名董事候选人；也有观点认为股东和董事会均有董事提名权，但是董事会提名权应当是补充性权利，不能优位于股东，只有在股东不提名的情况下，为了满足董事人数的最低法定要求董事会才有提名权。以上市公司为例，《上市公司章程指引》规定董事候选人名单应以提案方式提出。从理论上讲，虽然《公司法》未规定董事会的提案权，但是作为股东会会议的召集人，董事会有权以提案的方式提名董事候选人。作为公司管理机关，董事会提名董事候选人也符合公司自治的理念。
但是，如果公司章程只规定董事会的董事提名权，完全排除了股东的董事提名权，该条款的合法性就值得商榷。股东的董事提名权与表决权一样，是股东的固有权，公司章程可以限制其行使的条件，但不得排除其适用。因此，只有在全体股东一致同意的情况下，上述条款才有效。如果认可了以“资本多数决”通过的公司章程上述条款的合法性，无异于认可了控股股东利用公司章程排挤中小股东参与公司治理的正当性。此外，董事候选人的提名事关公司治理，每个公司情况不同，法律没有必要僵化地在股东与董事会之间进行选择或排序，提名权的分配和行使应交由公司章程自治。至于监事会，由于其主要职责是监督董事、高级管理人员的履职情况，对不称职者提出罢免建议，因此不应享有董事提名权，否则容易引发利益冲突。
（二）建立差异化的董事提名和选任制度
董事提名权的规定应采取强制性规范模式还是任意性规范模式？对此并无统一的立法例。我国公司“高度集中”的股权结构和“家长制”的公司治理文化决定了控股股东、实际控制人在公司的控制地位，控股股东利用表决权就可以选举出董事会的大部分董事，因此董事提名权规范的立法重心放在如何保护中小股东提名权之上为妥。对于中小股东权的保护，上市公司面临的形势更为复杂与紧迫。封闭性公司的“人合性”特征决定了中小股东有机会通过磋商谈判取得董事提名权，且大股东为了达到融资目的也会对中小股东参与公司管理的愿望作出妥协，这一点在大量的“对赌协议”案件中已得到验证。但是上市公司则不同，其股权分散、股东人数众多，中小股东几乎没有与大股东博弈的机会，因此大股东可以在公司章程中大幅提高董事提名门槛，以预防敌意收购为由实质性排挤中小股东的董事提名权。学者的研究发现，在我国证券市场上，公司章程设置3%的提案权持股比例没有明显的反并购效果，但设置较高比例（比如大于5%的持股比例）的公司，被并购的概率会显著下降，同时掏空程度会显著提高，公司价值会显著下降。可见不设底线的章程自治，难以防备大股东为控制利益损害公司和中小股东权益的风险，也排斥了并购市场对公司治理的外部监督，终将导致公司治理绩效的下滑。在本次公司法修订中，《修订草案》明确将选举和解任董事排除在了临时提案制度之外。实现了提案权与提名权的分野，避免了股东动辄以临时提案改选、罢免董事影响公司稳定经营。
但是，由于《修订草案》在规范层面未补充规定董事提名权，客观上形成了对董事提名权实行完全章程自治的立法效果，容易引发以下不利后果：1.推高股东提名门槛，加大中小股东行权成本。如果中小股东不能借股东大会召开之机“搭便车”以临时提案提名董事候选人，则只能自行召开临时股东大会，不但增加了行权成本，而且“单独或者合计持有公司10%以上股份”的召集权规定也大幅提高了股东提名董事的门槛。2.加剧控制权争夺，激化公司治理矛盾。由于不能在一次股东大会上对全部董事候选人进行表决，中小股东召开临时股东大会选举的董事经常不能被原董事会接受，“双头董事会”现象不可避免。3.排挤控制权竞争市场对公司治理的外部监督，影响公司治理绩效。没有董事提名权的规定，也没有提案权强制性规范的约束，控股股东及其控制下的管理层可以利用公司章程肆意提高董事提名门槛，排挤中小股东的董事提名权和并购市场的外部监督，达到永续公司治理结构的目的，长此以往必将滋生控制权滥用。
我国公司治理的根本问题是控股股东与实际控制人滥用控制权的问题，如果放任公司无边界地提高董事提名门槛，可以想象公司治理生态恶化的后果。我国上市公司高度集中的股权结构很大程度上抑制了并购市场的活跃度，如果立法再不以强制性规范保护中小股东的董事提名权，则中小股东极易受到控股股东的排挤，证券市场也难以发挥对上市公司治理的外部监督效应。因此，考虑到封闭性公司与上市公司在公司治理结构上的差异，本文认为对董事提名权规范采用差异化立法模式更符合我国公司的特点，即对封闭性公司采用任意性规范模式，赋权章程对提名权的条件、程序等作出自治性规范；而对上市公司则采用强制性规范模式，即在设定底线规则的基础上，赋权公司章程自治。如果公司法不明确规定董事提名权，则不宜取消临时提案制度对董事选任与解聘的适用。当然，强制性规范模式也有其固有的局限性。其僵化的提名标准无法灵活应对瞬息万变的市场环境和公司治理的实际需求，无法达到章程自治模式下“量体裁衣”的效果，还会助长股东投机性提名操纵股价或滥用提名权增加公司决议成本的风险，如果不对上市公司董事提名权作出适当限制，唯恐公司不堪其扰，并大幅增加董事选举成本。
为此本文提出如下具体建议：1.限制适用范围。强制性规范模式仅限于上市公司，对于封闭性公司，法律应赋权章程自治。2.合理设定持股比例。虽然公司法《修订草案》已将提案权的持股比例降至1%，但是考虑到上市公司的并购压力和董事会的审核负担，建议参照现行立法将董事提名权的持股比例设置为“单独或者合计持有公司3%以上股份”。3.设定持股期限。为防止提名制度被短期利益的投机者所利用操纵公司股价，并防止提名权被用于夺取公司控制权的目的，参考临时股东大会召集权的规定，有权行使董事提名权的股东需为现任股东，且“连续90日以上”持有公司股份。4.公司章程可以在法定条件之下自由设定董事提名权条件。
在董事选任中，另外一个值得探讨的问题是：董事选举制应采用强制性规范模式还是任意性规范模式？《公司法》对董事选举制度作了强制性规定，只有股东会选举的董事才是合法的董事，除非有生效判决判令公司为股东直接委派的董事办理变更登记，公司登记管理机关也会拒绝在欠缺股东会决议的情况下为公司办理董事变更登记。《公司法》采用强制性规范模式规定董事选举制度，意在维护公司民主，保障所有股东都有参与公司管理和选择管理者的权利。可是在大部分公司中，股东已经习惯于通过协议或章程确定董事选任的条件和程序，选举制度的民主功能已经“前移”至董事候选人提名阶段，选举和决议不过是为了满足《公司法》的规定而履行的法定程序。
再说股东会会议耗时费力且费用不菲，在公司僵局的情况下甚至可能出现长期无法召开股东会或即便召开也不能作出有效决议的情形。如果不是因任期届满，派出股东更换股东董事定事出有因，要么是股东董事发生了健康原因或被采取法律强制措施等不能正常履职的情形，要么是股东董事与派出股东发生了不可调和的矛盾而产生信任危机，这些情况下不允许派出股东直接更换股东董事就无法实现其委派董事的目的。更值得关注的是，在公司实践中董事选举制度经常“异化”为公司控制权争夺的工具，与其立法目的发生了严重偏差。控股股东及管理层要么以公司名义“主动出击”，利用董事选举制度更换由其他股东委派的董事；要么“被动防守”，以未经选举程序为由拒绝认可派出股东更换的新董事。如果立法与司法僵化地坚持董事选举制度的强制性规范效力，反而容易助长控股股东及其控制的管理层恶意利用法律强制性规范的不诚信行为。
但不可否认的是，在上市公司中坚持董事选举制度对保护中小股东参与公司管理的权利依然意义重大。如果不召开股东大会，中小股东就不能“搭便车”以临时提案提名董事候选人，也不能采用累积投票制、表决权征集制、差异化表决权安排等表决方式推举自己的代表人进入董事会。2015年“康佳董事选举”中，中小股东提名的董事最终取得董事会多数席位得益于三个因素：一是董事会将中小股东提案与大股东提案一并提交股东大会审议，实现了公平竞争；二是累积投票制的采用提高了中小股东提名的董事候选人的得票数；三是现场投票与网络投票并举，使代表股份占总股份32.63%的中小股东参与了选举投票，最终改变了大股东控制公司的局面。因此，在董事选举制度的规范模式上也可以采取差异化立法模式。在封闭性公司中，股东之间的信任为公司提供了广泛的自治空间，与其强调董事选举制度的强制性规范效力，不如赋权公司章程为公司量身定制符合其治理需求的董事选任规则；但是在上市公司，股东的信赖关系减弱，资本流动性增强，董事选举制度对保障股东平等和实现公司民主意义重大，应继续坚持强制性规范的立法模式。
（三）建立董事候选人审核制度
在股东会选举之前，是否需要对董事候选人进行审核？谁有权审核？审核的标准与程序如何？对这些问题《公司法》没有作出明确规定。实践中，由于公司多以提案的方式提名董事候选人，因此董事会事实上充当了审核机构，而大股东及其控制下的董事会是否借审核之机排斥了中小股东提名的董事候选人也成为此类纠纷的争议焦点。
其实，从《公司法》第102条第2款的文义分析，该条款并未明确赋予董事会提案审核权，更未明确审核的标准。在本次公司法修订中，《修订草案》在这方面做了重要修改。《修订草案》（三次审议稿）第115条第2款第三句用分号隔开，前半句规定了董事会的义务，后半句以“但书”列举了董事会对临时提案不通知股东、 不提交股东会审议的若干除外情形，不但赋予董事会提案审核权，而且明确了审核的标准。不过，由于该款第四句将选举和解任董事排除在了临时提案制度之外，该款规定的提案审核制度不能适用于董事的提名和选任。
因此，《公司法》在确立董事提名权的同时，可以考虑另行建立董事候选人审核制度。参考上述提案审核制度的规定，可以从以下方面建立董事候选人审核制度：1.提名方式。董事提名权人应于接到股东会会议通知之日起10日内向会议召集人递交书面提名材料。2.审核机构及其权利义务。股东会会议召集人有权对董事候选人进行资格审核，在2日内将审核合格的董事候选人及其基本信息通知股东，并将相关材料提交股东会审议。审核机构应将审核合格的候选人名单一并提交股东会审议表决，防止大股东及其控制的管理层利用公司章程安排的“先后表决”、“等额选举”程序对中小股东提名的候选人不予表决。审核机构违法审核导致被提名的董事候选人未能参与股东会选举的，提名权人可以请求人民法院撤销股东会选举决议。因为董事候选人名单是股东会表决的依据，候选人名单的瑕疵应属于《公司法》第22条2款规定的“表决方式”违反法律规定的情形。封闭性公司的公司章程规定董事选任不采用股东会选举制度的，由公司章程规定的审核机构行使审核权。3.审核标准。为防止审核机构滥用审核权排除异己，审核标准应限于对董事候选人任职条件的形式审核，而非对其任职能力的实质审核。《修订草案》第115条第2款“但书”规定的提案审核标准过于宽泛，尤其是将“公司章程的规定”作为审核标准，容易助长公司借公司章程“提高提名门槛”之风，也容易被控股股东利用为现任管理层量身打造任职条件，达到排挤中小股东参与公司治理的目的。因此，审核范围应限于《公司法》第146条第1款规定的范围。至于董事候选人是否有担任董事的能力和资历等，应交由股东自主判断。公司章程可以在法律规定的提名材料基础上，细化董事提名材料和信息披露要求，方便股东在信息充分的基础上作出合理判断。
（四）完善委派董事的信息披露制度
依据董事信义义务的规定，公司法禁止董事签订任何协议使其在职务上的行动受到影响和“控制”。但是我国公司中，股东多委派本公司的高级管理人员担任所出资公司的董事，股东董事从派出股东处领薪、参加派出股东或所任职公司的股权激励计划、接受派出股东考核的现象较为普遍，委派董事也是导致不当利益输送的重要原因。在我国委派董事制度立法中，若能在董事选任环节建立起信息披露的事前防范制度，让交易相对人在充分了解董事任职情况和公司治理格局的基础上作出投资决策，再配合董事信义义务的事后追责机制，就可以大幅提升对交易相对人的保护水平。
现行立法对董事信息披露的规定略为简单。《公司法》没有董事信息披露的强制性规定，《中华人民共和国市场主体登记管理条例》及其《实施细则》虽建立了董事备案制度，但备案材料限于其任职文件和自然人身份证明材料，公司法《修订草案》虽然增加了企业信息公示制度，但董事备案信息不在公示之列。只有中国证券监督管理委员会的相关规定可见董事信息披露的一些具体要求。比如，《上市公司章程指引》（2022年修订）第57条规定“股东大会拟讨论董事、监事选举事项的，股东大会通知中将充分披露董事、监事候选人的详细资料，至少包括以下内容:“(一)教育背景、工作经历、兼职等个人情况; (二)与本公司或本公司的控股股东及实际控制人是否存在关联关系; (三)披露持有本公司股份数量; (四)是否受过中国证监会及其他有关部门的处罚和证券交易所惩戒。”再如，《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式》要求董事任职情况的披露需“说明”董事在股东单位任职、“在公司关联方获取报酬”的情况，但这些文件适用范围有限，效力层级太低。建立董事信息披露制度有利于增强公司治理的透明度，使市场主体能在对公司治理结构充分知情的基础上作出理性投资决策，也有利于在派出股东联手股东董事侵害公司及其他股东权益的情况下及时确定责任主体。
为此本文提出如下建议：1.建立董事候选人信息披露制度。在股东会通知中披露董事候选人信息，包括提名人的姓名或名称、董事候选人的基本个人信息、任职履历、是否存在《公司法》第146条第1款规定的消极任职资格的说明以及提名理由。另外，采纳《上市公司章程指引》第57条的立法模式，除了规定必要记载事项外，赋权公司章程根据公司治理需要细化信息披露规则。2.完善公司登记制度。在董事备案材料中增加与股东关联关系的说明，并将董事备案信息通过统一的企业信息公示系统向社会公示。3.细化上市公司股东董事的信息披露。包括股东董事在派出股东及其关联方的任职情况、任职期限、获取报酬、津贴或保险等情况，以及是否参与派出股东及其关联方的股权激励计划或取得其他利益回报的情况等。
（五）建立控股股东诚信义务制度
实践中，股东经常以签订协议的方式约定委派董事事宜，但此类股东协议对公司治理的效力受到了合同法与公司法理论的双重限制，是否突破法理限制在《公司法》上认可“协议治理”的法律效力备受争议。认可股东协议对公司治理的效力，有利于加大对中小股东权的保护，因为中小股东通过协议争取到的董事提名权，往往是其同意投资入股的前提条件，也是大股东为吸引小股东投资所做的妥协。如果允许大股东事后利用表决权优势修改公司章程来剥夺中小股东的董事提名权，无异于助长市场欺诈和不诚信之风。特别是在公司融资纠纷中，投资协议约定的委派董事事宜，不但是股东对投融资全过程公司治理结构的安排，更是对投资方投资安全的保障。可是，在《公司法》上直接认可股东协议对公司治理的效力，也确实存在公司法组织规范被“架空”的隐忧。毕竟我国公司制度发展时间较短，公司人格独立原则和公司组织规范极易被市场主体所忽视，在这种市场背景下认可“协议治理”的效力容易加剧股东对公司的“过度支配与控制”，淡化公司独立人格与公司法组织规范的意义，甚至在司法实践中出现协议“杀死”决议的现象。
在“协议治理”与“决议治理”的选择困境下，转换思路也许是解决问题的窍门。既然认可“协议治理”的目的在于保护中小股东权利，何不在公司法框架内通过完善中小股东权利保障机制来解决问题？在英美公司法中，对大股东以公司名义“损人利己”（selfish voting），或利用表决权优势排挤中小股东合法权益的行为（majority fraud）不但给予否定性评价，而且大股东还要承担信义义务下的法律责任。我国《公司法》没有建立控股股东诚信义务制度，但是控股股东对公司事实上的控制已经使其处于公司治理主体的地位，在立法上明确其对公司和少数股东的诚信义务具有正当性理论基础。在控股股东诚信义务规则之下，如果控股股东违反对中小股东的承诺，利用公司决议程序推翻委派董事的事前约定，中小股东可以请求人民法院确认公司决议无效。这种立法模式，不但可以达到与认可“协议治理”同样的法律效果，而且不逾越合同法与公司法的界限，并能有效完善公司治理结构。至于控股股东诚信义务的具体内容，参见本人在相关著作中的专门研究，此处不再赘述。
（六）重塑董事信义义务制度
股东把持公司治理是绝大多数中国公司的实态。在这种治理结构下，股东董事背负“双重信义义务”，既要对公司负责，又要按照派出股东的指示行事。可是《公司法》对董事信义义务的规定仅适用于公司选举产生的“形式董事”（de jure director），而不适用于在背后操纵董事并事实上作出决策的派出股东。在这种 “重角色责任、轻行为责任”的追责机制下，行为责任往往被角色责任掩盖或淡化，就可能完全逃脱责任的追究，一旦错误决策导致公司损失，违规的板子就直接打向了股东董事，股东董事也没有向派出股东追偿的渠道。更何况大多数股东董事都是兼职董事，并不在公司领薪，其权利与责任、收益与风险难以匹配。这些问题的出现反映出《公司法》董事信义义务制度的规定还不能有效解决我国公司委派董事的实践问题。
对此，其他国家立法有两种可借鉴之道：一是建立“影子董事”或“事实董事”制度，令习惯于向董事发出指令的人承担董事的信义义务；二是建立法人董事制度，允许法人股东直接担任董事，责令法人董事与其代表人均承担董事信义义务。由于路径依赖的原因，公司法《修订草案》并未接受法人董事制度，而是在第192条规定了控股股东、实际控制人与董事、监事和高级管理人员的连带责任，该规定对规制控股股东、实际控制人与董事“将公司治理机构异化为系统性、协同性的侵权决策和执行平台”的控制权滥用行为具有里程碑意义。但是第192条的规定还有待商榷之处：
第一，其主体范围有局限性。该条规定限于控股股东及实际控制人，不能规制非控股股东，对股权比例相对均衡、不存在控股股东或实际控制人的公司，完全没有适应性。相比之下，“影子董事”制度的主体范围更广，只要公司董事习惯听从其指令或命令而为行为之人都可以被认为是“影子董事”，而不论其是否有控制权。本文建议将该条规定的主体范围放宽至所有习惯于下达指示操控董事行为之人，包括派出股东。
第二，其立法思路有局限性。第192条沿袭了《公司法》第20条“禁止股东权滥用”原则的侵权法规范路径，使用了“共同侵权”理论。“共同侵权”理论主要在于惩治侵权行为，而不是为相关主体建立行为规范。其以损害后果进行追责的思路不考虑股东的指示行为是否符合正常的商业决策，容易过度打击派出股东参与公司治理的积极性，否定派出股东尤其是控股股东对公司治理的积极意义。此种立法模式最大问题就是适用标准不明确的问题，司法机关不可能将公司的亏损与股东的“过错”直接划等号，更无法衡量公司利益损失给其他股东造成的“反射损失”的具体数额。相比之下，“影子董事”制度恰恰是从公司治理角度为实际操控董事行为的派出股东提供了行为规范，不但董事信义义务能为派出股东的“过错”判断提供明确标准，而且“商业判断规则”还可以对派出股东参与公司治理提供制度保护，尤其适应我国公司控股股东、实际控制人普遍参与公司治理的经济现实。如果将第192条的立法思路转变至公司治理的规范路径上来，将发出“指示”实际操控股东董事的派出股东置于公司治理主体的地位，在赋予其参与公司管理的权利的同时，要求其承担董事信义义务，更有利于实现权责匹配。
此外，在董事信义义务制度构建中，还应当重视董事身份差异所导致的董事责任不公平问题。为此本文建议：1.增加董事“横向信义义务”的规定，执行董事有义务充分披露与董事会决议相关的公司信息。因其虚假披露或重大过失未披露导致其他董事决策失误并引发违反信义义务的法律责任的，执行董事承担连带责任。2.加强其他董事获取公司信息的制度保障。执行董事有义务配合其他董事的咨询、调研活动，不得恶意阻挠、拖延或干扰其他董事调查、了解公司信息，由此给公司和股东造成损失的，执行董事承担损害赔偿责任。情节严重的，监事会有权向股东会提出罢免建议。
结语
正如博登海默所言，“如果把法律仅仅视为是一种永恒的工具，那么它就不可能有效地发挥作用。我们必须在运动与静止、保守与创新、僵化与变化无常这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐。”既然不能改变我国公司股东参与公司治理的文化传统，适当修改公司制度，接纳、包容与规范委派董事这一公司治理现象，通过制度构建将委派董事现象规范化，使其朝着公平公正、公开透明、权责分明的方向发展，也是我国公司法律制度走向“中国式现代化”的重要实践。
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