《刑法》第149条第1款转化适用第140条生产、销售伪劣产品罪的把握

 王刚，南京审计大学法学院（纪检监察学院）教授

目  录

一、《刑法》第149条第1款的适用范围

二、《刑法》第149条第1款的性质

三、《刑法》第149条第1款的适用条件

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第149条第1款仅可适用于第142-143条、第145-148条，不能适用于第141条和第144条。该款的法律性质是注意规定，而不是法律拟制。当涉案对象既是第142-143条、第145-148条规定的特殊伪劣产品，同时又符合第140条规定的普通伪劣产品时，才具备适用第149条第1款的条件。

 一、《刑法》第149条第1款的适用范围

《刑法》分则第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”的行为对象，包括第140条的普通伪劣产品和第141-148条的特殊伪劣产品。第140条的伪劣产品范围极广，囊括了第141-148条之特殊伪劣产品之外的所有伪劣产品。因此，《刑法》第140条和第141-148条之间是普通条款与特殊条款的关系。基于此，立法者制定了《刑法》第149条第1款。根据该款内容，《刑法》第140条的伪劣产品在特定情况下还可包含第141-148条规定的特殊伪劣产品。

虽然形式上《刑法》第140条可以规制生产、销售第141-148条所列特殊伪劣产品的行为，但实质上并非如此。《刑法》第140条规定的伪劣产品覆盖范围极广，立法者无法穷尽其种类和属性，进而设置相应的入罪条件，因此统一以销售金额5万元作为唯一的入罪标准。对于《刑法》第141-148条的特殊伪劣产品，立法者根据其危害性分别设置了不同的入罪条件。例如，由于假药和有毒、有害食品对人体健康具有严重危害性，立法者将第141条、第144条设定为抽象危险犯，其他条文之罪是具体危险犯或结果犯。比较可见，在不考虑销售金额的情况下，《刑法》第141条、第144条的入罪条件低于第140条，第142-143条、第145-148条的入罪条件高于第140条。因此，如果生产、销售的产品属于第141条、第144条规定的伪劣产品，不论销售金额多少，绝无可能不构成本条之罪却构成第140条之罪。但是，生产、销售第142-143条、第145-148条规定的伪劣产品，没有制造具体危险或者造成危害后果的，不构成各本条之罪，如果销售金额达到5万元以上的可能构成第140条之罪。由此可见，《刑法》第149条第1款的适用范围仅限于第142-143条、第145-148条，不包括第141条和第144条。这是重大立法疏漏，司法实践中应作出如上实质理解。

 二、《刑法》第149条第1款的性质

通常情况下，《刑法》分则条文直接规定某种犯罪的罪状和法定刑。有些情况下，分则条文采用“依照……定罪处罚”“以……论”等表述方式，这类“准据法”性质的特殊条款在理论上被称为注意规定或法律拟制，二者的性质和适用条件皆不相同。《刑法》第149条第1款即是这种特殊的分则规范，对其性质的准确把握会影响其适用的合法性与妥当性。

（一）注意规定与法律拟制的概念及适用条件

注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意；法律拟制是将原本不同的行为按照相同的行为处理，包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。[]注意规定与法律拟制具有不同的规范意蕴，决定了它们的适用条件亦不相同。注意规定的适用只需作形式判断，案件事实符合注意规定的内容，就可转而适用其指向的分则条文。例如，根据《刑法》第382条第3款关于伙同贪污以贪污共犯论处的注意规定，只要认定正犯的贪污行为和参与者的伙同行为，就可以将参与者认定为贪污罪共犯。法律拟制的适用则要从形式和实质两方面判断，案件事实不仅在形式上要符合法律拟制的内容，其不法程度还要与参照对象的不法性具有相当性。例如，关于《刑法》第269条转化型抢劫罪之法律拟制的适用，刑法理论和司法解释一般主张，一方面要判断案情是否符合前行为类型、行为目的和后行为方式的形式规定，另一方面还要考察前行为的涉案金额和后行为的危害程度等，通过综合判断后确定能否认定为转化型抢劫罪。[]仅仅形式上具备转化型抢劫罪的三方面要件，如果涉案金额极小，暴力或威胁之程度极低，特别是单纯为了逃离现场而实施的挣脱行为，一般不宜认定为抢劫罪。

（二）注意规定与法律拟制的设置原理

注意规定没有创设新的罪刑规范，不会改变《刑法》分则条文之间的逻辑关系，其设立只需考虑必要性和简洁性。法律拟制是类推思维的产物，是将典型构成要件的法律效果适用于非典型行为类型中，立法者关于法律拟制的设定应当受到正当性原则制约。关于法律拟制的设置对象，可基于自然犯与法定犯的二分视野进行分析。

自然犯是“自体恶”，其犯罪构成的构建原理是，某种行为能否类型化地威胁或侵犯某种法益，具有这种实行行为性的行为皆可能被犯罪构成所涵慑。法定犯是“禁止恶”，其犯罪构成的构建原理是，以“违反国家规定”为前置违法条件，部分构成要素常由行政法规设定。[]因此，自然犯的犯罪构成具有不同程度的开放性，行为边界较为模糊，立法者可以对许多自然犯设置法律拟制，如《刑法》中的转化型故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪和拟制型抢劫罪、盗窃罪等。法定犯的犯罪构成是相对封闭的，其行为边界一般是明确的，即取决于前置法的规定，立法者不能对法定犯设置法律拟制。因此，“刑法只能对前置法确定的概念内涵做限缩解释，而不能突破前置法确定的规范内涵做扩张解释”。[]例如，“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪中珍贵、濒危野生动物的认定，必须严格依据《中华人民共和国野生动物保护法》和《国家重点保护野生动物名录》等行政规范认定”，[]立法者不能在这两部前置法之外设置该罪的法律拟制。

（三）《刑法》第149条第1款是注意规定

有观点认为，《刑法》第140条与第141-148条之间存在补充关系，第149条第1款是注意规定。[]笔者赞成这种观点，但其没有从法律拟制的设置原理层面进行论证，实践指导意义有限，尚有拓展空间。

进行形式的假设推理，《刑法》第149条第1款可能有两种性质：其一，生产、销售第142-143条、第145-148条规定的伪劣产品，没有出现法定的危险或结果，但涉案产品符合第140条之规定，销售金额达到5万元以上的，如果按照第140条论处是理所当然的结论，则本款是注意规定。其二，生产、销售第142-143条、第145-148条规定的伪劣产品，没有出现法定的危险或结果，虽然销售金额达到5万元以上，但涉案产品不符合第140条之规定，如果按照第140条论处，则本款是法律拟制。[]显然，第一种假设和结论能够成立，第二种假设和结论能否成立还需加以实质判断。

首先，生产、销售伪劣产品罪是法定犯，不能对其设置法律拟制。根据《刑法》第140条和司法解释的规定，“掺杂、掺假”的判断标准是国家法律、法规或者产品明示的质量标准，“以假充真”的判断标准是产品的使用性能，“以次充好”的判断标准主要是有关行政法规、行业标准，“不合格产品”的判断标准是《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）第26条。可见，“掺杂、掺假”“以次充好”“不合格产品”的界定标准是相关行政法律规范、行业标准等，这三种伪劣产品犯罪是法定犯。“以假充真”是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为，这种伪劣产品犯罪的性质需进一步探讨。《产品质量法》第1条明确规定：“为了加强对产品质量的监督管理……制定本法。”该法第26条指出，产品质量应当符合“产品应当具备的使用性能”的要求。因此，生产、销售“以假充真型”伪劣产品罪也是基于行政取缔目的而设立的法定犯。根据前文分析，不能对生产、销售伪劣产品罪设置法律拟制。

其次，根据法律拟制的生成原理，不应对生产、销售伪劣产品罪设置法律拟制。法律拟制的正当性基础是，拟制规定与基本规定具有规范层面的等价性。[]例如，抢劫罪侵犯财产权和人身权两种法益，其本质特征是行为人为强取财物而对被害人施加某种伤害或威胁。在转化型抢劫罪中，行为人先后实施非法取财行为和暴力或威胁行为，两种行为存在内在的因果联系，在规范评价上等同于典型的抢劫行为，因而可以被拟制为抢劫罪。但是，生产、销售伪劣产品罪的规范意旨是保障产品质量，犯罪构成的核心要素是涉案产品是否是法定的伪劣产品。如果涉案产品的质量不符合伪劣产品的内涵，即与《刑法》第140条的伪劣产品不具有价值上的等同性，对生产、销售这种产品的行为进行刑罚处罚不符合生产、销售伪劣产品罪的规范保护目的，因而不能被拟制为生产、销售伪劣产品罪。

三、《刑法》第149条第1款的适用条件

综上所述，《刑法》第149条第1款的性质是注意规定，而不是法律拟制。根据注意规定的内涵，生产、销售《刑法》第142-143条、第145-148条所列产品，销售金额达5万元以上的，以第140条之规定论处是理所当然的结论。据此，适用《刑法》第149条第1款应具备两个条件：其一，涉案对象是第142-143条、第145-148条规定的特殊伪劣产品；其二，以第140条及相应司法解释进行评价，上述特殊伪劣产品又可被认定为第140条规定的普通伪劣产品。满足上述条件，销售金额达5万元以上的，可以生产、销售伪劣产品罪论处。

《中国应用法学》刊号：CN10-1459/D