钟嘉瑶：论共同担保内部追偿中的连带责任——兼论《担保制度解释》第13条

摘  要

《担保制度解释》第13条将担保人内部追偿规则的法理逻辑定为：由当事人的意思表示成立连带共同担保，进而享有相互追偿权。然而，既不同于法定追偿权，其产生也非源于代为清偿，这一逻辑的合理性以及是否适用共同保证存疑。通过溯源肯认共同担保追偿权的规定，发现法定追偿权有违意思自治和自己责任原则。考察德国法拟制担保人间成立连带关系的做法和解释我国代为清偿制度，进一步证明了共同保证归属第13条的适用范围。具体而言，我国不存在拟制保证人为连带关系的规定，认定连带责任成立须遵循连带责任规定；代为清偿制度中保证人只承受债权人对债务人的权利，产生法定债权转移效果不等同于内部追偿权。如此，遵循将追偿权作为连带责任内部效力的思路，将当事人的意思联络作为内部追偿的判断重点，同时降低规定主义中的意思明示性要求，允许意思表示解释认定追偿意思。

关键词

共同担保；连带责任；相互追偿；保证人；连带共同担保

一、问题的提出

优化民商环境的内容聚焦于尽可能鼓励担保，而担保后的追偿问题尤为重要。共同担保制度如何处理担保人相互间的关系历来存在不同的见解，争论焦点在于是否构成连带关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度解释》”）第13条直面此争议，首次创造了“连带共同担保”的概念，确立了连带责任关系为担保人相互追偿的前提。其现实价值毋庸置疑，但该条规定在适用中遇到的难题是：如何判断连带责任关系之成立？具体而言：其一，现有共同保证制度的相关规定没有采取“由当事人约定”的表达，似乎直接认定保证人为连带责任关系。如何处理第13条与这些规定的逻辑关系？其二，我国实定法要求连带责任由“法律规定或当事人约定”产生，而第13条第2款列出“共签即成立连带责任”情形是否仍属探寻当事人真实意思范畴？这些问题成为司法实践中判决共同担保人能否相互追偿的难题。

认为共同保证人之间存在内部追偿权的学说和司法实践通常采用三条路径论证：一是《担保制度解释》第29条“保证人之间相互有追偿权”的规定表明，法律明确赋予保证人法定追偿权。二是适用保证人的法定债权转移制度。《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第700条赋予已承担保证责任的保证人以代位权，享有债权人对债务人的权利。由此推导保证人对其他担保人的追偿权，此做法在比较法例得到印证。进而将第700条类推适用于混合共同担保，或者提出《担保制度解释》第13条仅适用于共同物上担保和混合共同担保。三是认为共同保证人之间的法律关系符合《民法典》第518条所规定的连带债务特征，即使没有当事人明确意思表示，也可以认定其承担连带责任。追偿权既可由法律直接规定，也可产生于连带债务内部关系。当其表现为连带债务内部效力时，其与代位权的适用顺序在学界和司法实践中也有不同观点。因此，对于以上三者来说，连带责任本身的理论内涵均是论证重点。

除了对保证人之间的追偿权存在学界争议，由于司法解释的条文具有相当模糊性，连带责任的认定和担保人的意思表示解释在实践中更难把握。例如，“同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权”（《担保制度解释》第29条第2款）是赋予保证人法定追偿权，还是先成立连带责任关系？又如保证人“在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等”（《担保制度解释》第25条第2款）能否认为是作出了“承担连带责任”的约定？再如，担保人“在同一合同书签字、盖章或者按指印”即判断其成立连带责任关系（《担保制度解释》第13条第2款），属于意思表示解释还是推定成立连带关系？

（一）法定追偿权路径表1对比了《担保法》、《担保法解释》和现行《民法典》、《担保制度解释》涉及追偿的适用条件。《担保法》第12条、《担保法解释》第38条和第75条肯认共同担保内部追偿。但这三条规定采取的路径有所不同：前者遵循先成立连带关系再赋予追偿权的思路；后两者直接赋予法定追偿权。《民法典》第392条至少已明确混合共同担保人无法定追偿权，至于共同保证人的内部追偿采取哪一路径尚待论证。

表1  从《担保法》至《担保制度解释》内部追偿适用条件之演变

由法律直接明确规定法定追偿权，可避免连带责任关系构成要件的复杂性，但须考察其正当性和妥当性。原则上，追偿权只发生在数项义务具有内在联系的共同关系中。所谓数项义务具有内在联系，可以区分为当事人约定或法律规定两种类型。在推崇意思自治的理念和法治中，除了违反强制性规定或违背公序良俗，当事人约定相互间享有追偿权天然地具有正当性。制定法规定的追偿权又可细分为确认和拟制数项义务具有内在联系。部分法律关系如共有关系、合伙关系的内部关系以及夫妻承担共同债务后的内部关系等，因其天然属性，数项义务具有内在联系。在共同共有中，无论是共同共有中对共有财产并无确定的份额划分，还是按份人对共有物的应有份额已经确定，彼此都享有追偿权。又如合伙关系中任一合伙人清偿债务后，有权按其内部分担部分向其他合伙人请求偿还。以上法律关系的天然属性即彼此存在共同关系，同时共同关系为法定追偿权的基础。可以这样理解，共同关系包含两类：一类为当事人的权利义务抽象地存在于共有物之整体；另一类是彼此之间存在法定债的关系。从形式上看，保证人间既没有对共有物享有同一权利义务，至多是为同一债权提供保证，保证人之间一般是相互独立，也不存在法定债的关系。混合共同担保人亦然。

鉴于担保人之间不具有共同关系的形式特征，并不如上述共同关系的内部追偿得到法律的确认。于是原《担保法解释》第38条第1款“硬性”地“拟制”担保人的数项义务具有内在联系，人为地将混合共同担保人形成“共同关系”。一般来说，无论是物上担保合同还是保证合同，只具有约束担保人和债权人的效果。赋权保证人追偿物上担保人或保证人之间相互追偿，就使得担保（保证）合同具有了对第三人的法律效力，使得债权具有了对第三人的直接效力。此种法定追偿权突破了债的相对性原则。另外，从自己责任的私法原则来看，担保人为债务人提供担保是基于对债务人的信任，同时对于自己将要承担的担保责任是可以预见的。尚且不说提供担保时是否知道其他担保人的存在，即使知道存在其他物保、保证，其他担保人的财力雄厚与否或能否影响之后的承担，但自己始终需要承担应负的担保责任。拟制担保人之间的追偿，不仅不能减免担保人应负责任，也会超出预见为他人承担责任而违反自己责任。

除此之外，担保人法定追偿权必须经过追偿权的成立基础——不当得利理论的检验。不当得利必须是一方受损而另一方获利，且一方所受的损失与原本分担义务的人之间须具有因果关系。首先，实际承担担保责任的担保人有权向债务人追偿。无论是物上担保人以其物提供担保，还是保证人以其一般财产作为担保，一般来说担保人是基于与债务人的债权债务关系而愿意承担遭受损失的风险。因此，事后承担担保责任的担保人可基于债权债务关系向债务人求偿，其损失不至于无法填补。其次，就因果关系而言，担保人所遭受的损失最终可溯源至债务人。尽管担保人与债务人的债权债务关系不会因担保人已履行担保责任或债务人清偿能力不足而消灭，不影响担保人的求偿权，但是债务人逾时清偿或担保人向债务人求偿所带来的成本始终造成担保人的损失，而这些损失皆由债务人造成。因此，担保人的关系不成立不当得利。但有观点认为，担保人成立追偿权还要考量“事后视角的损失分担”。也就是说，站在结果的角度平衡当事人的利益和分担责任，担保人很可能希望数人分担一项风险或者损失。譬如，从事后的责任角度和以结果论高空抛物致人损害中的损失分担，通过一种损失分担或称利益分担机制，可以弥补受害人利益，解决严格侵权责任理论难以救济的难题。问题的破解还得归于不当得利要求的“法律上的利益”。未承担担保责任的担保人所获得的法律上的利益，因在法律上缺乏“法定追偿”规定而不成立，也就无法构成不当得利。进一步而言，即便是从事后的利益分担为切入点审视担保人之间的法律关系，因不满足“法律上的利益”而无法证成彼此追偿权的成立。

以上分析可见，在学理上共同保证人之间不具备“共同关系”的天然属性，赋予其法定追偿权以突破债的相对性和违反自己责任的理由并不充分。同时，已承担保证责任人与其他保证人之间不构成不当得利，从本质上无法成立追偿权。进一步而言，不能仅依《担保制度解释》第29条规定“保证人之间相互有追偿权”的文义解释，认为保证人之间享有法定的追偿权。

（二）连带关系内部效力追偿权路径

最高人民法院民事审判第二庭认为，保证人之间的法律性质属于连带责任关系。从侧面反映了连带关系内部效力追偿权的路径得到认可。先成立连带责任再以追偿权作为其内部关系，这样的处理既无需拟制共同关系，也有《民法典》第519条作为责任效果依托。因此相较而言，更具合理性和逻辑性。

若遵循“连带责任关系——追偿权”的思路，《担保制度解释》第29条中保证人之间的连带责任关系是为拟制还是交由当事人约定？即拟制保证人之间的连带关系是否具有合理性？此问题需要考察保证人和物上担保人地位平等的立法意旨流变。从表1可知，《担保制度解释》第13条与原《担保法》第12条在适用条件上颇为相似，都规定两个以上担保人在没有约定份额时承担连带责任，但两者在处理连带责任成立方面存在巨大差别。原《担保法》第12 条是推定连带责任，而《担保制度解释》第13条只承认当事人约定和“共签同一合同”两种情形之下成立连带责任。前者主要受当时“物保绝对优先”的立法意旨影响。因为担保物权具有物权的绝对性，担保物权就特定物的价值为担保，具有优先受偿性，从而优于担保债权。而保证债权只享有对人的请求权，担保实现顺序平等可以适度减轻保证人的保证责任。这种观点将保证人置于弱势地位，通过责任的分担减少保证人的损失。随着市场经济高度发展和专业担保机构作为保证人介入市场交易频率增高，立法者转而认为平等原则不仅能有效防止债务人恶意逃避债务并肆意将债务清偿责任推脱给第三人，也能保护和鼓励交易诚信行为。于是立法意旨向“人保物保平等”转变，现主要体现于《民法典》第699条。该条规定，当保证人无约定保证份额时应当推定为按份保证。总之，《民法典》第699条不存在过去《担保法》第12条无约定时推定成立连带责任的法律依据。若无法探寻当事人具有承担连带责任的意思，即认定其承担按份保证责任。作为民法典的配套措施，《担保制度解释》第29条也须贯彻“存疑时推定为按份保证”规则。因此，成立连带责任须回归《民法典》第518条，即由法律规定或当事人约定。依照“连带责任关系——追偿权”的思路，应当将第699条解释为当事人约定为连带共同保证时才适用内部追偿权规则。

反过来考察《担保制度解释》第13条，该条第1款将共同担保内部追偿权的成立限定于“当事人约定”的情形，沿用《民法典》第518条第2款的规定，由“法律规定或者当事人约定”成立连带责任。重申连带责任发生的明确性，既是遵循实定法对“连带之债不得推定”的规定，当事人追偿不因推定适用连带关系的不确定性而增添困难，也是防止连带责任的适用范围扩大化。在民事法律实施过程中，如果不存在或无法推定当事人的真实意思，法律不宜对行为人课以最严格的数人责任承担方式——连带责任，否则有可能违背自己责任原则。

综上，《担保制度解释》第13条与以往担保人追偿权规定有所不同，由当事人先行约定成立连带共同担保再进行内部追偿。该条设置的“连带责任——内部追偿权”路径，以尊重当事人意思自治为核心，贯彻连带责任的明确性，避免加重担保人之间的责任。另一方面，《担保制度解释》第29条“保证人之间相互有追偿权”虽从文义上继续沿用法定追偿权路径，但从法定追偿权适用情形有限且特殊来看，保证人之间不具备共同关系。因此，难以将其解释为法定追偿权的成立，应同样适用《担保制度解释》第13条。

三、共同担保人之间的法律关系

上述对共同保证人之间成立连带责任关系，尚有一种解释认为《民法典》第700条赋予保证人代位权，已履行保证责任的保证人可以承受债权人的所有权利，包括向其他担保人的追偿权。此种观点源于对德国法上有关共同担保设置的借鉴，还涉及我国《民法典》第524条代为清偿制度的解释适用问题。

（一）德国法：共同担保人承担连带责任在比较法例上，大陆法系一般规定共同保证和共同抵押的各担保人虽无意思联络，但仍彼此承担连带责任。以德国法为例，首先是允许共同担保规定的类推适用。《德国民法典》第769条规定共同保证人承担连带责任，第1132条允许物上担保人清偿后适用保证人相关规定，质权人代位权同样适用保证人有关的规定。其次是在担保人追偿权中引介连带债务的规定。《德国民法典》第774条规定，保证人清偿债务后，保证人直接适用法定债权移转，代位享有债权人的权利。该条第2款还参引关于连带债务人追偿权的规定。也即类推适用《德国民法典》第426条连带债务的规定，使代位清偿债务的保证人取得与连带债务人相同的地位和权利。

我国与德国法就共同保证内部追偿的规定，存在两方面的区别：既没有明文规定共同担保规定之间的类推适用规则，也没有实现共同保证与连带责任条款衔接。追溯到德国法有关连带债务的规定可知，两国在处理连带责任发生问题上存在很大的差异。我国将连带债务的成立限定为“法律规定或者当事人约定”的情形（《民法典》第518第2款）。有学者称之为“连带之债不得推定”，也有学者称之为“连带债务明定主义”。无论何种说法，都遵循保护债务人，避免连带债务适用范围扩大的立法目的。囿于连带责任意味着多数当事人中的一人以其行为能够对其他当事人产生效力，违反了自己责任原则，我国民法严格限制连带责任的发生，其发生须依据当事人意思证成或国家意志背书。我国《民法典》第699条废弃了原设定的“存疑时推定为连带保证”，改采“存疑时推定为按份保证”，是一例证。相反，德国法采用“存疑时推定连带之债”规则。具体而言，《德国民法典》第427条规定，两人以上以合同形式对某项可分的给付义务共同负担的，当事人意思有疑义时，认定其为连带债务人承担责任。因此，德国法在连带责任发生问题上采用的规则与我国《民法典》规定有所不同。进一步来说，借德国法的“存疑时推定连带之债”规则解释我国共同担保人的关系，违反我国《民法典》第518条对连带责任发生的规定，颇有不妥。

可以说，域外法在共同担保体系中通过引介连带责任条款，保持连带责任的明确性，以此阐明了担保人内部追偿的依据来源。德国法为担保人内部追偿设置了双重保险，即使没有言明担保人的代位权，因为引介了连带责任条款，通过逻辑推理也可得出担保人内部追偿的肯定结论。而我国《民法典》缺乏类似的引介条款而无法在担保人之间类推适用连带责任关系。那么，我国借德国法为镜的切入点便是保证人代位权的规定。

（二）我国代为清偿制度：保证人享有债权人对债务人的债权

德国法明文规定清偿债务的保证人代位享有债权人的权利。我国《民法典》第700条同样规定保证人在承担保证责任后享有追偿权和法定继受权。但对于保证人享受的权利范围存在争议：一种观点认为，该条赋予保证人代位权是一种法定代位权，仅包含债权法定移转模式，不包括作为从权利的担保权利。另一种解释认为，该条规定保证人的追偿权和内部追偿权，通过代为清偿制度推导内部追偿权。

第一种解释在文义解释上更顺畅。人大法工委的释义指出，《民法典》第700条中“债权人对债务人的权利”主要包括对债务人财产的抵押权等担保物权，并未提及债权人对第三人的担保权利。这或表明，该条规范射程仅限于保证人取得的权利——债权本身的法定移转。另外，不同于代为清偿产生的法定移转法律效果，第700条更强调债权人对债务人的权利。而代位清偿通常表述为“对债务人的债权转让给第三人”“享有债权人的权利”。除此之外，该条在肯认债权移转的法律效果后，紧接“有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿”的规定，相较于代位权和求偿权并列行使的解释，更偏向于作为保证人法定原始求偿权的补强而赋予债权法定移转的法律效果。

从体系解释角度而言，保证人不完全等同于《民法典》第524条代为清偿制度的第三人，难以认定保证人的代位权发生与代为清偿同样的法律效果。第524条规定具有合法利益的第三人代为清偿后，取得债务人的债权。按照通说认为，有利害关系者是指物上保证人、担保不动产的受让人、同一不动产的后顺位抵押权人等。保证人和连带债务人不包含在内，原因是两者自己负有该债务，其行为属于清偿而非第三人清偿。但出于法律规范之间的体系效应考虑，《民法典》第524条与第700条之间存在体系关联，两者所为的清偿也会产生“清偿而生的代位”，故将其包含在“具有合法利益的第三人”中。换句话说，已履行债务的保证人在其承担的保证责任范围内取得债权人对主债务人的权利，即所谓的法定移转。

尽管如此，仍不能当然认为此时保证人可以依据《民法典》第 547条第1款规定，取得与债权有关的从权利。事实上，关于法定移转的法律效果，有“保证人取代债权人的法律地位”和“承受债权人对主债务人的债权”的学说。而《民法典》第 700条的立法本意为保证人于其承担保证责任的限度内承受债权人对主债务人的债权。这样的规定可能基于两种原因：一是保证人清偿后，基于担保权从属于被担保债权的本质属性，债权人对于其他担保人的担保权随即消灭。因债权人与其他担保人之间的担保关系不复存在，保证人即使取得债权人的法律地位，对其他担保人的追偿权也丧失了请求权基础。二是基于意思自治和自己责任的立法意旨考量。这一点将在下文目的解释中详述。

在进行目的解释时，应主要基于自由价值否定保证人的内部追偿权。其中，自由价值涵盖意思自治原则和自己责任原则。保证人在订立保证合同时，默许自己的利益在债务人无法清偿债务的情形下被剥夺，此默许是出于对债务人的信赖。但是通常而言，数保证人之间相互不存在合同关系，无法贸然推定其具有合意成立追偿权。根据上文对《民法典》第699条的分析，若无法从共同保证人的意思表示中解释其有连带责任的意思，则认定其承担按份责任。因此，作为共同保证制度的一环，赋予保证人代位权的规定同样应尊重当事人的真实意思。从自己责任原则而言，保证人基于担保合同所产生的保证关系代债务人清偿，履行自己的保证责任，而非代其他担保人向债权人承担担保责任。

既然保证人不是代位其他担保人，那么保证人仅取得债权人对债务人的地位，排除债权人对其他担保人的权利。例如债权人甲享有对乙的债权，债权之上有保证人丙的保证和物上保证人丁的抵押，此时乙对丁不享有债权，也即抵押不是从属于乙的权利，而是从属于债权人甲的债权。那么已承担保证责任的丙仅仅取得债权人对债务人的权利，不能行使债权人对其他担保人的权利。

总之，通过对比较法例的考察，我国对连带责任的成立至少在共同担保制度中仍须遵循连带责任明定主义，即不能类推连带责任关系的条款当然认定担保人之间承受连带责任。结合我国《民法典》第524条代为清偿的规定考察第700条，保证人在承担保证责任范围内享有的“债权人对债务人的权利”，并不涵盖对其他担保人的权利。可以认为，共同保证人之间既无法成立法定追偿权，也无法通过连带关系条款和代为清偿制度得出追偿权。进一步说明了《担保制度解释》第13条的适用范畴包含共同保证。

四、共同担保内部追偿权情形

从上文所述可知，我国《担保制度解释》第13条对所有共同担保类型的内部追偿作同一规则，贯彻追偿权作为连带责任对内效果的思路，规定共同担保人之间的追偿应由当事人约定。但是该条在认定当事人建立连带共同担保的真实意思时，仍需进一步区分意思明确和意思不明确两种情形予以分析。

（一）共同担保内部追偿的前提：连带共同担保意思联络连带共同担保的意思联络是认定共同担保人之间相互追偿的前提。学界习惯将共同担保区分为客观共同担保和主观共同担保。虽然《担保制度解释》第13条创设“连带共同担保”的概念，但是其实质与主观共同担保基本重合。所谓主观共同担保，是指数担保人约定相互追偿，即为共同提供担保达成合意。在此类共同担保中，数担保人基于一致的意思、共同向债权人作出担保，其合意有可能存在模糊或矛盾之处，需要意思解释与补充。但是学界关于追偿权有无的争议，均是针对客观共同担保而言的。客观共同担保的情形中，数担保人既没有达成明确的合意，一般也不知晓其他担保人的存在。可以说是各自独立地提供担保而仅在客观上为同一债权共同提供担保。因此，从意思自治的角度观察，客观共同担保中担保人之间相互独立，理应无相互追偿权。而内部追偿权的考察应回归对合意的考察，第13条 “连带共同担保”的概念延续主观共同担保的涵义，正是强调追偿权源于合意。

强调追偿权源于连带共同担保的意思联络，对第13条的解释即须联动连带关系的规定。不仅要满足《民法典》第518条连带责任由法律明确或当事人约定，还要符合第519条所设置的连带债务对内效力体系。《担保制度解释》第13条允许担保人约定相互追偿及分担份额，明确内部追偿问题归属意思自治范畴。担保人内部追偿权以“实际承担担保责任”为要件，担保责任人须有偿免除债务人对债务的责任。根据自己责任原则，在自己应负责任的部分承担了数额，既没有完全免除了债务人的债务责任，对其他担保人也没有要求其按照比例分担的肇因。按照一般无连带责任约定的情形，数个担保人彼此相互独立，只为各自担保责任负责。只有承担担保责任所遭受的损失超出自己责任部分，担保人才可向独立于与债务人之间的债务关系以外的其他担保人追偿得以救济，至于没有超出自己责任的部分可通过向债务人的求偿得以救济。

（二）连带共同担保的意思联络：意思明确和意思不明确

《担保制度解释》第13条第1款和第2款分别规定了当事人意思明确和“同一合同书上签字、盖章”两种情形。前者因意思明确无判断的难点，故不存在争议。然而，后一情形是否满足“当事人约定”成立连带责任，或者说如何探寻当事人的意思，需要进一步说明。

《担保制度解释》第13条第2款设置“同一合同书上签字、盖章”情形成立连带责任关系，初衷是回应司法机关难以透过表面和形式探寻担保人内心真实意思的吁求，尤其是仅存在单向意思联络的场合。例如，担保人甲对存在其他担保人知情（证据证明其知情）的情况下签订担保合同，但其他担保人在签订担保合同时却不知道还存在甲，是否构成意思联络？如果认定为单向意思联络，能否成立连带责任关系而允许双向追偿？在《担保制度解释》的起草过程中，对此问题有两种意见：一是坚持一律否定担保人之间的追偿权，除非担保人之间另有约定；二是需要充分尊重立法原意，但是某些存在意思联络的情形，可以适当放宽担保人相互追偿的条件。最开始采纳的是第二种意见，因为现实中的确存在知悉其他担保人而愿意提供担保的情形。后来考虑到司法实践难以认定担保人之间是否存在意思联络，立法机关最终运用提供“其他特定法律行为也能形成连带债务关系”的判断方法和路径，以简单明了、便于司法实践掌握和操作的方法解决了认定意思联络的难题。因此，第2款的设置是为连带责任的封闭范围与纷繁复杂的社会生活之间预留司法权介入的接口。

有观点认为，我国实定法要求法律明文规定或当事人明示成立意定连带责任，追偿权的成立也要求明定性，那就不应当允许基于默示的意思表示推定成立连带责任。基于此，有学者认为把担保人在“同一合同书上签字、盖章”情形解读为基于法律规定而发生连带责任。此观点的合理性在于：由法律规定成立连带责任，仍建立在意思自治的基础之上。例如，夫妻、合伙、共有等关系适用法定连带责任。这些由基于当事人意志形成的不同类型的团体，以法定取代由其约定对外承担连带责任，是基于夫妻、合伙、共有等关系相较于其他商事行为更具亲密性，相互之间依赖性更强。这类关系一般具有共同目的，承担连带责任符合当事人预期。因此法律规定其承担连带责任并没有挣脱意思自治的基础，反而是降低了交易成本，也强化了团体的稳定性和公信力。

但是，担保人在“同一份合同书上签字、盖章或按指印”始终为一种法律行为，其蕴含着当事人的意思，将其作为法律规定连带责任的情形难免有法律父爱之意。法律父爱有可能导致司法实践仅考虑签字或者盖章情形，要么不顾及当事人实际承担了连带责任的情形，要么无视当事人有承担连带责任的意思，碍于无在同一合同上作实之事实，而否认其内部追偿权。例如，按照交易习惯，共同物的担保情形各担保人通常分别设立担保合同。若通过法律行为来设定共同担保，根据相关法律法规需另行签订担保物权设定合同，甚至需要办理登记。因此，在共同所有的共同物的担保中，担保人之间可以根据登记的公示效力推断共有人的意思联络，此亦为共同共有的法律明确规定属性所致。至于按份共有，尤其是超出个人份额的担保，若不能在“同一合同签字”亦无法证明其物权合意，即使完成登记也无法认定其具有连带责任的意思。因此，本文认为，将第2款共签即可追偿归属当事人约定情形，更能体现共同担保内部追偿所遵循的意思自治原则。

若将第2款解读为通过意思表示的解释成立连带责任，即为共同意思表示通过一定形式表现，与第1款为共同意思表示的合致同为共同意思表示。鉴于连带责任对债务人利益影响巨大，当事人约定须达到意思明确性。担保人相互约定中包含“连带责任”“共同承担责任”“对债权各负全部给付责任”等字眼，其明示程度或确定性最高。但语言表达往往具有多义性和模糊性，实践中不一定均采用确定性高的表达，当事人难免有不同理解从而产生纠纷。当意思表达不完整时，需要通过意思表示解释来确定法律行为产生何种效果、对当事人产生约束力的内容。因此，虽然相较于上述表达，“签字、盖章或按指印”明示的要求降低，但对意思表示进行解释以确定其内容，仍兼顾了相对人理解的可能性和对相对人的信赖保护。例如，《担保制度解释》第25条第2款同样属于通过意思表示解释认定当事人承担连带责任的约定。该条规定，保证人若约定在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，即承担连带责任。尽管意思表示的解释方法存在解释的限度，无法对所有存疑的、模糊的、矛盾的表达进行完全准确的意思表示认定，但是意思表示作为法律行为的关键要素，最能够体现当事人所欲追求的司法效果，应当首先以当事人的意思表示为基准判断。拟制的意思表示是作为候补的规则，弥补当事人意思表示的不足。因此，当我们依照《民法典》第142条规定的意思表示方法仍然无法对当事人意思作出最终判断时，才考虑拟制意思表示。

值得注意的是，“签字、盖章或按指印”虽然不要求共同责任人之间形成明示的合意，但并不意味着任何情况下皆能成立连带责任。依据《担保制度解释》第13条，担保人之间存在追偿的意思须以“各担保人知晓其他担保人存在”为其解释的前提。数担保人虽然在同一份合同书上签字，但先签署者事先不知道其他担保人的存在，也未明确签名、盖章的日期和具体时间时不能被认定具有内部追偿的意思。

（三）意思表示解释的特殊情形

至于如何推断当事人的真实意思表示，涉及意思表示的解释规则。《民法典》第142条区分有无相对人对相对人的意思表示分别采取意思主义和表示主义。结合《民法典》第142条，当事人约定内部追偿事宜，归属有相对人的意思表示情形，即采表示主义的立场。表示行为是以语言、文字或者表意的形体词汇为手段的一种意思表示的客观要件，所以对其进行解释应当按照当事人使用的词句，且结合整体上下文、当事人行为的性质和目的、习惯以及遵循诚信原则来确定其意思表示的含义。

意思表示需根据待决案件的具体事实作出解释，以下情形值得特别斟酌：

一是债务加入情形。《民法典》第552条首次在法律上规定了债务加入制度，即第三人没有明确同意负担债务或者表示愿意负担债务，但当事人有共同意思表示的，应当理解为债务加入。《担保制度解释》第36条第3款纠正过去我国实定法“存疑时推定为债务加入”的做法，转向“存疑推定为保证”，确定当事人的意思时推定为一般保证。因为债务加入人参与债的关系基于自身经济的考量或法律的利益自愿，清偿债务是其应尽的责任。新债务人作为主债务人，承担债务的顺序应与原债务人相同。而保证人的责任是一种补充责任，其责任当然是次位性的。若存疑时推定为债务加入，则加重了意思表示作出者的责任和负担，违背了当事人的意愿。至于债务加入人承担债务后有无追偿权和如何行使追偿权，交由当事人自行约定。《担保制度解释》第13条赋予担保人内部追偿受“各担保人知晓其他担保人存在”所束缚，当行为人在借条或欠条上签字，作为共同借款人或者共同还款人，其意思表示为成为共同债务人承担该债务。此时行为人不能再具有担保人的身份，并不当然作为担保人之一被其他担保人所识别。因此，债务加入人没有特别约定的情况下并不当然同时作为债务人和担保人参与债务。

二是意思表示解释的形式要件。连带责任的判断重于当事人意思联络，而“同一合同签字”只作为拟制的条件、形式和表现之一，应考察担保人内部之间复杂多样的情形。数保证人约定成立共同保证，既可以保证人身份在主合同上签字，也可在同一保证合同上进行约定，因此经常发生同时但不在同一担保合同上签字的情形。若当事人提交的录音录像资料证明，数个担保人分别与债权人签订担保合同，可明确签名、盖章的日期和具体时间，满足同一时间、同一地点的要件，当事人又互相知道彼此的存在，那么其意思表示就不必拘泥于同一书面或者书面形式。此种情形足以说明各担保人有成立连带债务的意思，是同时提供担保，应属《担保制度解释》第13条适用场域。

五、结 语

《担保制度解释》第13款关于担保内部追偿的规定，其直接目的在于消减学界对共同担保内部追偿有无的论争。然而，采用“连带共同担保”的创设性表述，使其与共同保证制度中“保证人相互有追偿权”等条款的体系关联扑朔迷离。《担保制度解释》第13条能否适用于所有共同担保类型存疑。第13条规定由当事人约定成立连带共同担保，将追偿权作为连带责任关系的内部效力，从而允许担保人根据其意思相互追偿。这不仅遵循《民法典》第518条连带关系由法律规定或当事人约定的规定，而且将相互追偿回归其根本——合意，最大限度尊重当事人意思。同时，通过对我国原有和现行的共同担保制度有关内部追偿条文的考察，可以发现赋予法定追偿权的方法无法通过不当得利理论的检验，也不具备数项义务具有内在联系的要件。我国处理共同保证人的内部追偿问题，既不同于德国法推定连带责任成立规则，也无法通过保证人享有“承受债权人对债务人的债权”的代位权，天然地认定保证人之间成立连带关系。据此，我国法院对于共同担保内部追偿的具体处理方法如下：

第一，《担保制度解释》第13条适用于共同保证、共同抵押和混合共同担保的担保人内部追偿问题。

第二，《担保制度解释》第13条区分意思明确和意思不明确两类适用情形：（1）当事人意思明确成立连带共同担保时，法律没有干预的必要，直接认定当事人可以相互追偿；（2）当事人意思不明确时，须降低连带责任成立中对意思明示性的要求。根据《民法典》第142 条对当事人的意思表示进行解释，判断意思不明确者是否存在内部追偿意思。其中，“同一合同签字或盖章”是最为典型的表现形式，法院无需拘谨于此种情形，而应通过意思表示解释的规则全方位探寻当事人内心真意。在担保人之间不存在合意，或通过意思表示解释仍无法得出合意的结论，基于担保人之间相互独立，就应当认定其无相互追偿的权利。

来源：《上海政法学院学报》2024年第4期

作者：钟嘉瑶  暨南大学法学院知识产权学院博士研究生