王海军：组织责任论视域下企业合规不起诉的司法适用范围
发布时间 : 2023-09-15
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文章来源 | 《法学评论》杂志 2023年第2期
摘要：我国企业合规不起诉制度具有域外案件带动理念引入、国内需求助推理论研究之特征，刑事合规理念的奠定助推了企业犯罪归责模式由个人责任论向组织责任论的应时转型，并且从法教义学视角完全契合我国刑法关于单位犯罪的规定。在组织责任论的理论逻辑下，检察机关在践行中须首要明确的是企业合规不起诉司法适用的涵摄范围。由于归责原理和责任类型等方面的不同，企业合规不起诉应针对于企业责任而非个体责任。在企业类型上，企业合规不起诉不仅适用于小微企业，还应扩大适用于大中型企业，但在制定、执行企业合规计划时应结合企业规模的特点，各自适用差异化的合规方案和整改措施。针对企业自身组织体犯罪的合规整改，基于功利主义刑法观和社会公共利益考量，不起诉或从宽适用的罪质范围应当包括轻罪和重罪，但在适用重罪案件时不可完全照搬域外经验，而应凸显本土特色、开创特定路径。
关键词：组织责任论；企业合规；不起诉；司法适用
一、 问题的提出：合规制度的引进与争歧
近年以中兴通讯案、雀巢案、TikTok(抖音海外版)案等为导火索，企业合规制度的构建在最高人民检察院(以下简称“最高检”)的号召下成为新时代背景下法律实务重点关注的领域，也是法学理论界研讨的热点议题。企业合规起源于美国，最初是为了配合国际反商业贿赂的发展，治理、净化国际营商环境，推动了美、英、法以及各国际组织制定相关反腐败法案，其立法目的是为了反商业贿赂，并为这方面的合规机制提供法律基础，推动了企业反腐的进程。基于此所取得的成效，企业合规机制逐渐在金融行业、数据管理、出口管制等领域被引入，越来越多的国家在社会治理方式改革与创新上开始进行企业合规制度的探索和践行。
企业合规计划从广义上囊括了商业道德及民事、行政和刑事的法律规范。从企业的角度来说，其立体多维的构筑以刑事法律为基点，并与其他法律、管理学、经济学等学科相互交融，运用刑法激励措施作为终极推动力，以公司治理和风险防范为践行宗旨和终极目标。企业合规作为能够防范识别、应对刑事风险的公司治理体系，其设计与运行都要在风险导向性指引下围绕特定风险展开。而从国家的维度出发，合规计划的核心在于给予建立、实施了有效合规计划的企业以刑事法上的激励并预防犯罪。我国最高检为贯彻落实党中央关于“健全支持民营经济、外商投资企业发展的法治环境”要求，对于涉罪的相关民营企业与其内部直接责任人实行“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉”，在此刑事政策的带动下相关国家机关、各行业协会及企业主管部门也为企业合规的开展进行了相应的规划和部署，在经过两轮改革试点之后当前正强力全面平稳推进。企业合规机制的引入对企业、社会、国家都能够带来积极的影响，具体来说，企业合规计划有助于增强企业治理能力、预防企业犯罪、降低企业陷入破产程序的可能性等。在刑事风险来临前，企业可以通过事前的刑事合规推动本单位良性合规文化的建立，进而实现公司治理体系科学化，提升企业竞争力。合规不起诉的制度优势在于以企业经营机制改善带动企业再犯罪可能性降低，助益良好营商环境营造与经济发展。
由此可见，企业合规制度的引入是重要且必要的，受海外瞩目案件的影响与本土实践需求的带动，我国企业合规制度在理论研究与司法推进中均呈现内外合力的时代特征。在我国当前坚定开展合规不起诉的本土化实践过程中，既有对国际经验的借鉴、吸收，又实际面临着一些司法实践立足国情、犯罪理论本土创新的诸多现实问题。由于长期以来司法实践中我国单位犯罪认定遵循的是单位与责任人员罪责一体、双罚制的模式，单位与人员的刑事责任无法独立、相互分离，存在彼此责任相互株连的风险。在学界，归责模式是基于代位责任论还是组织责任论上一直争鸣纷纭、纠缠不清，导致当前我国推行企业合规不起诉实现企业自我救赎司法路径的铺设遇到瓶颈，在理论认知上企业犯罪归责模式到底该定位为哪种责任体系，在实务中企业犯罪究竟哪些案件可以纳入到企业合规不起诉制度，此种制度司法适用的涵摄范围大小如何确定，企业合规不起诉是仅适于轻罪还是也能包括重罪，是针对企业责任还是亦能适用于员工个体责任，是面向小微企业还是也辐射大中型企业，企业能够申请到合规考察进而获得激励的实质条件有哪些，以上问题不仅是刑事合规制度构建的逻辑起点，而且也关乎到刑法平等原则的司法贯彻，成为当前实践紧迫形势中必须直面解决、务必达成共识的重要议题。
二、企业合规不起诉适用的理论前提：组织责任论
全球化带来企业经营的差异与各国意识形态冲击，使国内企业在国际舞台中暴露出企业刑事风险合规防控薄弱的问题。针对企业的犯罪预防，企业刑事合规是跳脱出传统自然人犯罪的事后处罚模式，将企业犯罪的防控治理向前进行拓展延伸。但无论是企业犯罪还是企业刑事合规，企业行为的界定与归责都是这二者的重要基点，所以企业合规不起诉的理论前提，除涉及企业自身行为是否符合犯罪构成要件之外，更离不开对企业刑事责任的归责依据和归责模式的考量。
(一)企业犯罪归责模式的时代变迁与转轨
在整个企业犯罪发展历程中，企业承担刑事责任的原因和条件作为企业刑事合规的理论基点，在学界产生过诸多不同的学说见解，主要分为将企业犯罪归责于企业中的个别成员意志行为的个人责任论和企业自身负责的组织责任论。以企业中的个人犯罪行为为依据对企业整体进行刑事追责惩罚的是个人责任论。由于个人责任论起源较早，社会的发展也导致其内部归责主体范围发生变化，由此分为代位责任论和同一视原理构建下的归责模式。源于英美国家早期的“仆人过错、主人担责”传统观念，代位责任论认为在企业中，作为主人的企业需要为作为仆人的工作人员的违法行为无条件承担责任。美国判例中将侵权法中的上级责任原理扩张适用到企业处罚中来，以严格责任论为出发点，伴随着企业的产生和企业文化的发展逐步成为早期的企业归责理论。代位责任论适用于早期资本主义发展背景下的中小企业，但是面对后期经济发展诞生的从业人员多、管理职责分散的规模化企业难以适用。上级责任原理适用过程中由于缺失企业诚信评价，导致企业需为代理人或工作人员的违法行为买单。为改变这一现状，限定对企业的处罚范围，美国《模范刑法典》主张将能够征表企业自身行为意图的主体范围限于形成企业组织人格特征的高层管理人员，由此形成了同一视归责模式。这在一定程度上也是代位责任论的内部转化，将企业内部少数关键人物的违法犯罪行为与企业的法律责任相互对应联结。
个人责任模式虽立足于传统的自然人主义，但其过于关注实施行为的个人而忽略企业环境对个人的决定性影响，对企业的犯罪预防意义不大。同时个人责任模式中的转嫁个人责任也是对近代刑法责任原则的违背。企业与自然人一样，在法律意义上具有独立人格，和自身员工一样属于刑法主体，代位责任论将业务活动中企业员工在个人意志支配下的犯罪行为一律视为企业行为，将本属于员工个人承担的刑事责任转嫁要求企业承担，显然也与刑法中的自我答责原理背离。同一视原理中企业核心成员利用企业作为承担刑事责任替罪羊的案例也屡见不鲜。尤其是伴随着企业规模的不断扩大，大型企业内部也实现了更为精细的部门化分工，致使企业内部责任和组织结构相较于早期中小企业更为复杂。在20世纪中后期出现了企业内部规范冲突、分工阻碍责任认定、责任证明溯源困难的局面，这些困境导致个人责任模式在实践中逐渐陷入迟滞与停摆，致使国家针对企业的单向合规惩罚模式收效甚微，导致“组织无责”的发生。
基于个人责任模式出现的种种弊端导致企业犯罪预防不利，以及后期企业合规运动在美国的开展，立足于企业自身责任的组织责任模式也顺势而生，并自20世纪以来在国外相关立法与实践中逐步取得支配地位。现代企业模式中，传统的单纯将人和物集合在一起的企业经营模式已被替代，转变为充分利用员工个人价值，最大化激发员工的个人能力。在这种企业模式的经营之下，单位会通过企业培训，将单位目标和个人发展目标进行对接，通过企业激励与惩罚对员工的职业道德进行长期的企业文化浸透，使员工个人的工作行为缘于自身工作任务奖励与薪酬的诱导，在这种情况下，企业利用员工的心理实行犯罪行为轻而易举。所以，在单位自身通过企业文化渗透，工作绩效激励，对员工的意志行为进行影响或决定的情况下，对容易引发刑事风险的单位赋予刑事合规制度可以使其获得规避刑事风险的机会，也能促成企业履行内部管理和遵纪守法的义务，该企业在义务违反情况下可认定构成单位犯罪。即单位负刑事责任的根据在于单位不仅创造了风险，也违反了守法义务或回避危险的义务。
对应这种组织理论，背离传统中将企业中特定个人的意思和行为界定为重心，主张综合企业组织机构、内部规章、宗旨目标以及企业文化等因素来对企业刑事责任进行全方位考量的，便是“组织责任论”的实质特征。组织责任论将企业的刑事责任归责于企业自身，内部员工业务中的违法犯罪行为不再是企业承担罪责的首要前提要件，主张从整体上把握企业的组织活动，立足于企业决策、内部规章、惯例、文化等方面的过错判断，得出企业是否构成犯罪。将企业归责条件与企业合规要求有机结合的组织责任论，能够充分发挥企业主观能动性，摆脱个人责任模式下单一僵化的国家规制或者企业自制，允许企业在合法范围内主动规避、预防犯罪，实现“被规制的自制”。
(二)组织责任论的本土践行与证成
与国外相关企业合规不起诉制度的立法及司法情况相比，我国目前推行的企业合规不起诉司法改革重启聚焦了我国单位犯罪归责模式的检视反思。在传统观念上，我国刑法一直将单位集体或领导的意志评价为单位意志，将以单位名义谋取集体利益的行为界定为单位的行为，在犯罪成立特征上呈现的是一个“犯罪主体”即单位，两个“刑罚主体”即单位和责任人员，在归责模式上显然采取的是以同一视原理为基础的个人责任模式。但是在此归责模式语境下，如何为企业合规不起诉中“放过企业，严惩责任人”的司法政策提供理论支撑将面临难以突破的困境，既然实现了企业合规不起诉，也即免除了涉罪单位的刑事追责，进而导致犯罪主体的消失，如此便不可能另行再对单位责任人员定罪处罚，难以实现单位和责任人员的责任分离。反观历史，在我国计划经济的年代，企业经营政企不分，市场主体地位无法确立，企业治理结构严重缺失，在此种经济形态下贯彻个人责任归责模式尚有历史的合理性，但是自大力推进市场经济多年以来，当前我国已完全实现政企分离，在事实和法律上均确立了企业的主体性地位。倘若仍将企业犯罪单一归因于领导、高管等核心成员个人行为，将必然导致我国企业归责在实践中面临诸多阻碍。如在认定单位犯罪意志时，当出现企业决策人员意思表示不一致且无法形成多数意见或后来无法查实时，若依照传统的个人责任论，单位的意志内容如何确立，主观罪过如何形成？在大型集团或跨国公司涉嫌犯罪的司法处理中经常出现以上困局，导致单位犯罪个人责任归责模式实际落空。所以，在认定单位意志和单位行为时，完全忽视企业内体现企业自身主体性特征的制度、章程、习惯和文化等对公司及员工行为的塑型性影响，已与我国当前社会现实完全不符且格格不入。
同时，从我国现有的立法示例和司法判例来看，在单位犯罪归责模式上贯彻组织责任论其实已经进行了先行先试。如2019年修订的《反不正当竞争法》对在对经营过程中贿赂行为的规定，“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”该条文义明确表达了企业工作人员的行为并不一定绝对能同一、等视评价为企业的行为，只要企业有证据证明个人行为与企业的经营主旨无关的，企业无需因其工作人员的行为而承担替代责任。此种见解在兰州市中级人民法院裁决雀巢(中国)公司员工非法出售公民个人信息案中再次得到印证，该案在二审裁定中释法说理为：“单位犯罪是为本单位谋取非法利益之目的，在客观上实施了由本单位集体决定或者由负责人决定的行为。雀巢公司政策、员工行为规范等证据证实，雀巢公司禁止员工从事侵犯公民信息的违法犯罪行为，各上诉人违反公司管理规定实施犯罪为个人行为。”基于此，兰州中院得出结论，雀巢公司因合规制度切割了员工个人责任与单位责任，认定单位不构成单位犯罪。那么，从规范评判的角度上述既存的示例和判例是否符合当前刑事立法的意旨和目的呢？首先，现行《刑法》第30条规定“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”根据文义解释，很显然本条规定的单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体本身实施犯罪，而非成员个人犯罪或成员犯罪之集合。
由此显然肯定了单位独自可以实施犯罪的独立主体地位，否定了单位犯罪是个人犯罪的替代、附属或基于同一视原理拟制的结果。其次，第31条规定“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”条文中规定的刑事归责分为了通常情形和例外，前段规定的是通常情形，单位构成犯罪的同时会并存责任人构成犯罪，“并”字仅表明单位和责任人这两个不同的犯罪主体必须同时各自承担刑事责任，且刑罚种类不同，而非意指两个犯罪主体的刑事责任是相互依存实为一体。法条中“单位犯罪的”中“单位”一词是从事实层面、犯罪学存在意义上的描述，其内涵包容了单位和责任人两个不同主体，而“对单位判处罚金”中的“单位”则是从规范层面、责任承担意义上的界定，其内涵仅指“单位”一个主体，从而在通常情形下此条文规定是两个独立的罪刑规范。条文后段规定的例外情形是两个独立的罪刑规范可能不同时出现的情况，即在一个具体案件中由于事实证据因素或刑法分则的硬性规定，单位犯罪和责任人犯罪只追究一个犯罪主体。如《刑法》第137条工程重大安全事故罪表述的行为主体为建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位，但规定仅定罪处罚直接责任人员；第161条违规披露、不披露重要信息罪表述的行为主体是依法负有信息披露义务的公司、企业，定罪处罚的主体也仅是对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员。以上条文均表明了单位自身对其犯罪行为是否承担刑事责任在立法时已经提前做了独立的考量和设计，而不是附属从属于责任人员的个体犯罪。从而，联合《刑法》第30条和31条作体系性解释，很容易得出论断即单位犯罪和责任人犯罪是两个独立的罪行形态，责任承担各自分离，组织责任论的归责模式可以规范性地解释判定为我国单位犯罪条文设置的真正理论根基。
综上可见，尽管《刑法》第31条在单位犯罪的惩罚条款中规定对单位与主要负责人一同处罚，但是不能以此认定企业犯罪与企业主要负责人在工作中的犯罪行为具有必然因果关系，相互之间仍然存在彼此株连的可能，从犯罪学的视角，作为组织的公司企业有着与自然人显著不同的犯罪原因和责任内涵。在个人责任论的架构下，无论是代位责任论的企业员工犯罪还是同一视原理下的企业核心成员犯罪，企业均无法摆脱为个人犯罪行为承担责任的桎梏。所以企业合规不起诉制度的践行，需要将企业作为独立犯罪主体进行认定，参考企业设立动机、企业运行体制、企业文化章程等能够充分反映企业自身行为是否合规的要素作为企业犯罪认定的主客观条件，而不能将企业内自然人犯罪行为与企业刑事责任进行想当然地等同联结。所以，能够使企业具备合规不起诉出罪或从宽处罚机会的理论根据，有且仅有组织责任论，如此方可使得我国企业合规不起诉的司法改革在正确的理论根基和明确的立法依据基础上踏实前行。
三、企业合规不起诉适用的责任主体：涉案企业与个体人员
在过去两年的改革试点中，企业被纳入合规不起诉适用范围已得到大部分检察机关的认可，但也有部分案件对单位犯罪的责任人个体适用合规不起诉。企业合规考察对象的确立是一个非常关键且易引发质疑的问题，基于社会治理的功利性目标和单位犯罪组织责任论的归责模式，企业合规不起诉适用于企业犯罪自身毫无争议，但企业合规是针对公司企业的合规，而不是宽宥责任人个体的合规。从域外司法实践来看，欧美等国将企业与企业内部高管的责任认定进行分离，若企业已积极实施有效合规计划并合格通过了合规监管，对企业可以作出不起诉的决定，仅对企业内部直接责任人员提起公诉。合规建设过程中企业需承担如大额行政罚款、制定并执行合规计划、接受有关单位进行监督等代价，但责任人并没有付出同等代价，所以合规机制所带来的改过自新的机会如果适用于个人是不恰当的。企业合规不起诉制度的构建是希望以督促涉案企业自主建立合规管理体系的方式，使涉案企业能够得到从轻、减轻或者免除刑事责任的裁量，而非对单位犯罪直接责任人员的保护，若将直接责任人员纳入企业合规不起诉的适用范围，不符合罪刑法定原则，容易引发“罚不当罪”的问题。所以笔者亦认为，企业合规不起诉制度原则上应当仅针对企业责任适用，具体阐述如下：
(一)理论、制度基础的彼此不同
企业合规不起诉制度引进的初衷是通过考验期内强制健全合规体系以及积极缴纳罚款、弥补第三人损失等方式，使企业能够以可持续性的合规体系建设获取不起诉的程序效果，实现多方利益的共赢。此制度的意义在于强调对于涉罪企业的重建，恢复企业经营与价值，不是单纯为了惩罚企业。企业合规机制贯穿于企业从未犯罪到犯罪后的全过程，是建立在对企业犯罪综合性防控治理的功利法学理论基础之上，谋求的是社会公共利益。而个人不起诉的理论根基是恢复性司法理念，区别于传统刑事司法报应刑观念，其核心在于惩罚、修复与预防，通过相对缓和的方式使得犯罪人改过自新，重新融入社会。而企业在以合规激励机制为基础的企业合规不起诉制度支持下，通过建立执行合规计划使企业能够在行政乃至刑事层面得到宽大处罚的机会。刑法上的合规激励机制，对于已涉嫌犯罪企业更具重要价值，可以成为企业直接免责根据，也能成为法院减轻处罚的理由，更可能成为企业与检察机关达成暂缓起诉协议的重要前提。
虽然企业合规激励制度尚未在我国刑法与刑事诉讼法中得到明确规定，但是我国存在此制度产生和发展的基础，包括已经进行的企业合规不起诉的试点经验实践基础，和《刑事诉讼法》关于不起诉制度的规定以及认罪认罚从宽制度的理论基础。作为企业合规的基石，企业合规激励制度是企业能够适用合规不起诉制度的最大动力，有利于企业更好地承担企业责任和社会责任，保持企业市场竞争力的同时稳定社会秩序。合规制度的设立初衷并非对涉案人员从轻处罚，而是激励企业健康发展。涉案人员的定罪量刑与其他普通犯罪处理一样，以《刑法》和《刑事诉讼法》规定为准绳，贯彻宽严相济的刑事政策，充分利用认罪协商制度，以实现不起诉、缓刑或免除刑罚等。
(二)归责基本原理的相互差异
基于传统的犯罪理论，单位犯罪只能由具备意识能力的自然人实施，单位责任与责任人员无法分割，在认定单位责任时无论采取“三要素说”还是“二要素说”，根本上都是一种转嫁责任。而企业合规制度为我国刑事法区分企业责任和个人责任、摆脱转嫁责任的束缚提供了理论基础。以前述的兰州雀巢案为例，作为我国“企业刑事合规抗辩第一案”，此案中各被告人均属雀巢公司员工，并以雀巢公司的名义实施行为，行为所达成的效果也使公司受益，看似符合单位犯罪的构成要件。但雀巢公司由于具备内部治理结构合规的出罪抗辩依据，经审查法院认为雀巢公司已具备企业合规管理体系，不具备单位犯罪的主观意图，据此剥离单位责任与员工责任，本案对于我国企业合规不起诉适用对象主体的甄别同样具有重要的参考启示意义。
根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定：“对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接负责人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚。”该规定将单位犯罪责任人的刑事责任归为其自身实施的社会危害性行为，注重其在单位犯罪中起到的作用，而非根据其具有的企业法人或者高管身份受到单位犯罪的责任转嫁。由此，企业犯罪的情况下，拥有独立人格的企业与企业成员是两个完全不同的法律主体。因此，原则上单位犯罪中企业责任与企业成员责任完全分离，企业合规不起诉的适用范围只能限定于涉嫌犯罪企业之自身，从合规计划的制订、评估、运行、监督等各个环节均是以促使企业恢复正常经营为目的，从而使企业在涉嫌犯罪时免受处罚，而不是使企业成员免责。
(三)“双不起诉”的实质辨析
在企业合规不起诉的司法实践中，会出现免除企业刑事责任的同时伴随对责任人也不起诉的“双不起诉”的现象，如此是否证明企业合规不起诉对象涵括了企业和责任人二者呢？对此需要注意的是，实际上当刑事归责时单位与责任人的关系界分会因企业性质类型不同而各具特征，笔者认为企业合规建设中民营企业和国有企业在企业责任与个人责任的界分上应当区别对待。国有企业的人、企责任分离是完全可以实现的，完全吻合单位犯罪时单位承担的是合规责任、组织体责任，责任人承担的是行为责任、道义责任的基本原理。但在民营企业上不能一概而论，部分民营企业的命脉系于企业直接责任人自身，直接责任人被追究责任等同于企业被追责，脱离企业关键人员空谈放过企业，其实是不适应我国国情的。所以，针对此种民营企业的直接责任人员，从宽幅度应当更大。因为对民营企业而言，主要负责人是企业的核心，企业的命运与责任人紧密相连，企业的生产经营权、人事权、原料购买渠道、产品销售渠道和资源往往集中于一人。此外，民营企业的内部治理机制不如国有企业规范，国企能够在主要负责人被追究刑事责任时较快时间更换新领导，以此减少对企业的运营以及合规计划影响，但多为家族式企业的民营企业受裙带关系与传统经营模式影响，对企业风险防控风险认识淡漠，以致违法违规行为更易发生，所以案件处理要结合民营企业的经营特点，立足国情实际，而不能“一刀切”。
对于部分民营企业合规不起诉后可能出现的也放过企业家的“双不起诉”表象应作实质分析，不可草率得出企业合规不起诉也同等适用于个人责任的简单结论。在企业意志和个人意志高度统一的部分民营企业涉嫌犯罪的情形下，由于企业合规体系建设的意愿也是真正产生于企业家个人，完全是个人意志的体现，企业的合规责任和责任人的行为责任、道义责任高度混同，企业启动了合规体系建设也同时直接反映了企业家个人人身危险性和预防必要性的降低，所以，基于并合主义责任理论，企业家的刑罚处置也会大大降低，从而检察机关完全可以依法向法院提出对企业家降低量刑的建议，甚至会出现不起诉的局面。所以，实践中在民营企业领域出现“双不起诉”现象并非是企业合规不起诉适用主体的扩大，而是基于刑法责任原理、企业组织责任论及企业合规制度综合产生的正常法律效果。
四、企业合规不起诉适用的企业类型：大中型企业与小微企业
纵观国际上现已公布的合规不起诉案例多为大型或跨国企业，与当前我国合规不起诉案例的适用对象多为小微企业形成鲜明对比。小微企业在员工人数、企业规模、生产价值等方面实力都较弱。域外关于适用企业合规计划获得从宽处罚机会的范围通常限定在具有强大财力和稳定结构的大中型企业中。出于合规成本与企业实力等因素的考虑，部分学者认为将企业合规的相关刑事豁免或减免制度应限于大中型企业。在司法实务领域，当面临小微企业是否启动企业合规不起诉程序时，基于企业治理必要性大小、投入产出经济性价比高低或者是否额外增加企业负担的顾虑，检察机关也会出现举棋不定、犹豫不决的局面。但是，笔者认为基于上文所论企业犯罪的归责模式是组织责任论，企业犯罪从其产生的机制和内因上讲是企业的组织制度、目标宗旨、企业文化以及员工的业务素质等综合因素合力产生的结果，企业员工的人格亦被打上组织的烙印，法人犯罪意志不会是自然人个体意思的简单集合，企业成立犯罪的先决条件也在于其法律人格与员工个体之间的分离，涉嫌犯罪的企业无论规模大小类型如何在此特征上毫无差别，企业合规的载体是组织体自身，合规整改后的司法宽宥应当平等适用于所有企业，而不可存在歧视差异。尽管在实际案件处理时，小微企业中领导的行为大多被等视为企业行为，但是在具体评判过程中仍应当结合企业的组织性、结构性因素来判断是否为企业行为。即便是在一人公司的场合，企业成立犯罪的先决条件也是其法律上的人格与自然人之间的分离，否则，应依据公司法中刺破法人面纱原理直接追究幕后操纵者的个人刑事责任。所以，无论是当前还是未来我国不可照搬国外企业合规的“宠大”模式，企业合规不起诉制度的适用在我国应当坚持“大小兼顾、大小有别”的立场和格局，一方面需要严格符合法律法规的要求，另一方面需要考虑到企业个性特征并保持灵活性。具体理由如下：
(一)小微企业适用企业合规不起诉的践行基础
根据调查数据显示，中国企业类商事主体已超4100万家，但其中90％以上的企业均是营业规模在5000万元以下的企业，还有8000万家以上个体工商户。可见，小微企业数量占据市场经济企业数量的多数。有学者将2014年至2018年的企业犯罪情况进行了统计，案件从2014年的2600余件增长到2018年4400余件，企业犯罪呈明显上升趋势。小微企业在经济社会发展中权重大，但由于规模较小，在与大中型企业的市场竞争中通常处于劣势和待遇不平等的境遇，从而在发展中最容易发生非良性竞争风险，属于违法犯罪的高危群体，成为检察机关开展合规试点的重点对象。小微企业的法定代表人或实际控制人，具有绝对的权威性和控制力，权力难以受到制约，容易出现违规违法的情况。一旦发生追责，伴随企业核心人员锒铛入狱，小微企业也随之终止走向停产、倒闭。所以，对小微企业进行合规试点，既有利于依法惩治和预防违法犯罪，又有利于保护和促进企业健康发展，因此对小微企业实行合规计划既有现实基础也有实践需要。
长期以来，尽管缺失域外小微企业合规建设的现实经验，但是我国检察机关在新冠疫情期间针对小微企业进行合规不起诉的适用为实践树立了样板，使业界看到了小微企业开展合规不起诉的必要与可能。小微企业具备合规经营、健康发展的内在需求和外在期待，在合规不起诉适用过程中，可以对这类企业的制度模式、治理结构和管理路径进行实质性“去罪化”处理改造，消除制度中的违法犯罪“基因”，使小微企业在经历一定时期的合规监管、考察之后，能够激活内部自我监管机制，成为依法依规经营、传播合规文化的商业机构。从而，对于小微企业进行合规不起诉的司法实践，对于国内经济平稳发展和合规不起诉理论的丰富完善都是一种与时俱进、难能可贵的探索和贡献。
(二)大中型企业适用企业合规不起诉的现实诉求
从最高检2021年6月公布的第一批四个典型案例的处理情况来看，三个案件做了不起诉决定，其中有一个案子作了起诉决定。被起诉企业在我国某技术领域和地方经济发展与增进就业方面具有举足轻重的行业地位。检察机关在对该企业提起公诉同时出具了从宽处罚的量刑建议，法律判决为对公司判处罚金从宽，对实际控制人适用缓刑。同年12月公布了第二批典型案例中也存在着国内水果行业的龙头企业。由此可见，在试点过程中都存在着对大中型企业适用企业合规计划的实例，并产生了良好效果，说明了大中型企业存在适用企业合规机制的司法空间和现实必要。大中型企业体量大，在生产规模与经营能力等方面一般居于行业优势地位，对外联系广，辐射能力强，所以对国家税收、地方经济、就业保障方面的作用更大，如果这类企业出现违法违规现象，对企业员工、消费者、投资者甚至当地经济等都会产生严重不良影响，造成社会矛盾。同时，由于大中型企业业务范围广，合作范围大，关联公司众多，容易出现水波效应，使得与犯罪人有某种关联或者与犯罪行为无关的其他人受到牵连。如企业被定罪后，会导致国家税收的减免、员工下岗、相关行业受损等一系列的社会问题，而企业合规机制的介入则可以有效降低上述情况发生的可能性。
随着我国相关司法实践经验的不断累积和成熟，企业合规不起诉制度的适用范围应该逐步延展，后续应当继续扩大在大中型企业中的司法适用，这也是刑法适用平等原则的基本诉求。因此，检察机关对于具有合规建设意愿的大中型企业，完全可将其作为不起诉的适用对象，启动法定程序进行依法合规考察与监管，最终根据合规整改成效作出不起诉或从宽处罚的决定。如此，企业合规不起诉制度在当前时代背景下方能彰显更大的社会治理创新效应，实现国内经营与国际经营的要求同态同步，国内企业与跨国企业一体化适用。
(三)大中型企业和小微企业的差异化合规路径
由于大中型企业和小微企业在企业的组织体规模、业务范围、经营状况、治理结构等方面存在着各不相同的特点，在合规体系建构的路径上二者应当有所区别，而不能套用一个模式。检察机关不可能要求所有涉案企业都建立整齐划一的合规计划，而应确立“差异化合规”的基本原则，这样才能激发企业主动适用企业合规机制的热情。小微企业由于实力的欠缺，在合规计划执行上可以有所缓和，而大中型企业往往规模效益较强，所以应当严格执行。以考察期的设置为例，检察机关针对小微企业提出检察建议的情况下考察期设置可以更为灵活，而适用附条件不起诉时则应当设置一定期限量度的考察期，并通过要求被监管企业定期提交合规进展报告，以实现企业接受合规监管人的持续监管的目的。在当前司法实践中，有些检察机关设置为一个月到六个月，也有六个月到十二个月，或者一年到二年的期限设置。为避免企业合规流于形式或“纸质合规”的不当出现，笔者认为对考察期限幅度进行设定约束具有现实的必要性，小微企业的考察期限可以设置在六个月以下，中型企业可以在六个月到十二个月，中型以上的企业则至少需要在一年以上，同时根据企业犯罪的性质、情节、结果等条件进行综合判断以对上述期限进行浮动调整。
在企业合规机构的设置方面，基于企业组织体规模及结构复杂程度不同，大中型企业具有相对完备成熟的公司治理体系，所以合规机构人员的组成和部门的设置应当更加专业和严格。而小微企业则不必要求像大中型企业那样专门聘请第三方机构监管，可以选择简化合规机构，或直接申请检察机关或行政机关参与合规建设与风险评估。检察机关要督促涉案企业进行有效的合规整改，责令企业展开企业内部调查，提交企业自查报告，审查企业是否准确地发现了导致犯罪发生的制度成因。在合规计划方面，大中型企业业务范围广，与其他民事主体的联系性更多更强，理应严格制定合规计划，对管理环节查缺补漏，对公司内控结构进行完善，注重规章制度、经营模式的合规，更侧重于对整个企业运营系统进行全面体检的大合规，落脚点在于企业合规防护制度的真正确立和高效运行，所以在实际的案例中针对中大型企业尤其是大型国有企业，在合规不起诉程序完毕、体系建构完结后往往会有一到两年的调试运行检验期，由合规建设方动态跟进，以检测企业合规系统的实战效果。而小微企业在实践中往往都是与其主要负责人的命运紧密相连，“一言堂”现象相当普遍，所以在执行合规计划的同时应加强对其负责人治理创新理念、合规意识、合规文化的教育与熏陶，尤为注重强化“人”的合规，更侧重于企业发生刑事风险特定领域的专项合规，以防控日后类似违规经营、破坏法人治理的行为再次发生。
五、企业合规不起诉适用的罪质范围：重罪与轻罪
在英美法系国家，检察机关通常采用与涉案企业签订暂缓起诉或不起诉协议的方式对涉嫌有严重罪行的企业适用企业合规不起诉制度。在实践中会出现泄露上千万客户个人信息的互联网企业，实施过数亿美元洗钱的银行，以及花费数亿美元进行商业贿赂的公司，最终都通过与检察机关签订和解协议，承诺建立完善的企业内部合规体系进而争取到刑事宽宥处理，由此避免了定罪判刑的结局。但我国当前企业合规不起诉一般将适用范围设定在法定刑三年以下有期徒刑的轻微刑事案件，如宁波市人民检察院通过出台《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》，明确规定对于企业直接责任人员依法应当判处三年有期徒刑以下刑罚的轻微刑事案件，可以适用合规不起诉。深圳市龙华区人民检察院出台的意见中也有类似规定。对于情节轻微的企业犯罪案件，涉案企业在具有认罪认罚的积极态度，同时认真开展合规整改等情节的共同作用下，在现有法律规定限度内获得相对不起诉，理论争议并不大。
但是对于较为严重的企业犯罪案件，能否适用这一制度仍存争议。少数检察机关在改革中以附加诸多限制性条件的方式，将合规不起诉扩大适用到法定刑在三年以上十年以下的单位犯罪案件中。如辽宁省人民检察院出台的意见中对此种情况设定了单位在共同犯罪中系从犯或具有立功表现，或直接责任人员需具有自首情节的条件。众所周知，合规不起诉制度的初衷是敦促我国企业进行合规建设，与国际接轨，所以轻罪涉案企业的合规不起诉仅是制度适用的自然结果，但并非否定了对重罪涉案企业适用合规不起诉的可能，所以，对于情节较重的企业犯罪案件，合规不起诉制度是否可以适用，已成为各地检察机关办案过程中必须面对的现实问题。
(一)重罪适用企业合规不起诉的法理缘由
通过最高检公布的企业合规改革试点典型案例，发现企业合规不起诉制度在第二批试点时已由基层检察院扩展到市级检察院，从罪质轻重级别管辖的形式上看，这意味着重罪可以适用合规不起诉，而从实质上判断，笔者认为对重罪案件加以适用具有以下缘由：
其一，从重罪产生的现状来说，企业犯罪涉嫌经济类或贪腐类犯罪占绝大多数，而此类犯罪常以犯罪金额决定刑罚尺度，规模较大的企业如果出现刑事违法的情况，涉案金额往往较高，面临的刑期也很容易高于三年，如上文所述无论国外还是我国都在践行或主张企业合规不起诉须适用于大中型企业，如果在此前提下又反对其罪质对象包括重罪的话，岂不自相矛盾，苛求大中型企业只有触犯了轻罪才能适用企业合规不起诉制度，而这又严重偏离司法现状。所以考虑到大中型企业对于国家税收、地方经济、就业保障方面的作用和犯罪实情，如果将这些重罪案件排除在企业合规不起诉制度的范围之外，从企业自身到社会稳定角度考虑，都有失偏颇。此外，有学者提出涉嫌轻罪企业的犯罪情节轻微，即使不适用企业合规不起诉制度，也可能符合不起诉条件。可见在实践领域，对主张仅面向涉嫌轻罪企业推行合规不起诉制度也仍有质疑之声。众所周知，我国自改革开放以来，在一段时期内过于注重经济发展，造成众多企业“野蛮生长”，在经营过程中存在着偷税漏税、送礼行贿等不良商业习惯，如果忽视背后的社会历史原因贸然“翻旧账”，可能会造成更多企业倒闭。企业作为最重要的市场主体，需要刑事法律制度的特殊保护。因此，若想企业合规不起诉制度能够真正发挥激励作用，对企业涉嫌的重罪适用合规不起诉制度势在必行，也是现实所需。
其二，从刑罚目的来看，相较于对企业严格适用刑罚进而导致企业无法继续经营而言，推动企业建立合规计划，能够更有效地实现犯罪预防，促进企业规范可持续地发展。如前文所述，追究企业的刑事责任其实针对的是组织责任，与自然人行为责任、道义责任分属不同的归责体系，组织责任论立足于积极的犯罪预防理念，基于社会公共利益的考量，彰显征表的是结构功能主义和功利主义刑法观。对此无论是轻罪还是重罪并无差异，也无需区别对待。此种刑法观尤为注重刑罚的目的是预防犯罪，而非单纯的道义谴责。更何况即便主张刑罚本质是报应的观点，企业合规不起诉制度也满足了企业为其违法犯罪行为付出相应代价的报应效果。在企业合规不起诉的司法改革试点过程中可以看出，对重罪企业适用合规不起诉制度并非对其的放纵，往往涉案企业需要通过付出“断尾求生”式的严重代价才可以有资格继续进行生产经营，若该企业不配合检察机关进行整改或最终整改效果达不到验收评估标准，仍须按照一般刑事诉讼程序对其做出司法处理。
其三，合规不起诉制度适用于涉嫌重罪的企业是司法平等、均衡、公正原则的要求和体现。虽然涉案企业可能罪行重大，但其通过合规计划表达了以下意愿：第一，承认犯罪事实，具有悔罪表现；第二，积极配合检察机关调查案件和执行合规计划，具有改过自新的意愿；第三，积极披露员工违法违规行为，使其受到应有惩罚的同时降低了司法机关调查成本。以上表现征表了企业组织体本身反社会风险的降低，非难谴责性和特殊预防必要性的减少，对其从宽处理体现了罪责刑相适应的原则。目前，检察机关正在加大开展对涉案企业进行合规改革的力度，在积极主动寻找涉嫌重罪的企业适用合规不起诉制度的空间，不论是涉嫌轻罪企业还是重罪企业都应当平等地适用，这是习近平法治思想公平正义目标的要求，也是在刑事司法活动中贯彻“少捕慎诉慎押”的政策理念，二者高度契合。而纵观反对适用于重罪的主张，误认为如此会导致实体法上的不公，其症结在于仍将涉案企业的刑事责任界定为个人责任论中的代位责任，把企业犯罪等同于单纯自然人犯罪进行纯粹道义谴责，自然适用于谴责程度更高的重罪时会出现踌躇犹豫或彷徨质疑，而依本文观点将企业刑事责任定位为功利主义价值观上的组织责任论，基于谋求社会公共利益的立场和诉求，无论轻罪重罪功利考量因素应当平等对待。从企业涉嫌重罪社会危害更甚的角度来讲，对于重罪的案件更有适用企业合规不起诉制度进行治理整改、实施功利性救赎进而实现公共利益最大化的必要。
(二)重罪适用企业合规不起诉的路径特色
在域外司法实践中，对于重罪案件合规不起诉的适用十分普遍，根据美国的司法稽查报告，有多家企业都与司法部签订暂缓起诉协议(DPA)或不起诉协议(NPA)，上述企业主要涉及的罪名包括发行证券与消费者欺诈、海外企业贿赂与非法交易等。根据美国《模范刑法典》的规定，这些犯罪行为均属于二级以上的重罪。为获取相对较轻的处罚，以上涉嫌重罪的企业在适用合规不起诉制度时通常都要承担以下代价：(1)巨额罚款(2)更换领导层(3)任命合规监督官(4)加大合规建设投入(5)完善与落实合规计划。大多数企业付出合规代价后，均以不起诉的方式予以处理。但是，就我国而言，探索合规不起诉制度的过程中在借鉴域外法律制度的同时，还应结合我国实际国情，不能完全照抄照搬。例如，对于涉罪企业，检察机关先行科处罚款，再针对暂缓起诉或者不起诉问题与企业达成协议，最后根据企业的合规执行情况作出是否起诉决定。这种在欧美国家常用的合规手段与我国的司法实际并不适应，因为根据我国宪法的规定，检察机关作为代表国家依法行使检察权的国家机关，司法职能是检察监督，主要职责是追究刑事责任提起公诉和实施法律监督及公益诉讼等。尽管当前又承担了推动企业合规建设的司法改革重任，但检察机关在法律授权上根本没有对企业处以罚款的职权，所以在目前未进行顶层设计立法授权的前提下不可能效仿国外针对重罪常用的此种合规方案和手段。
笔者认为，重罪比轻罪造成的法益危害当然更加严重，在涉案企业涉嫌严重犯罪时适用企业合规不起诉制度的路径应当和轻罪企业有所区别。对于法定刑为三年以下有期徒刑的案件本身便属于情节轻微案件，符合我国现行刑事诉讼法中规定的酌定不起诉情形。对此范围内的涉案企业适用企业合规不起诉制度并不能有效发挥其威慑作用。因此，对轻罪适用不起诉既是贯彻轻罪案件从宽处罚的司法理念，也能降低涉案企业因诉讼引发的负面影响，是对我国《刑法》第13条“但书”规定的贯彻。而对于涉嫌轻罪以上的企业采用刑事合规不起诉时，应当考虑到罪行的严重程度。对于罪行可能超过3年以上但又没有过于太严重(如刑期3到10年)，性质并不恶劣时，对于涉案企业的处理方式为由企业行政主管机关对企业处以罚款并要求制定合规计划，在符合罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的前提下检察机关可以作出不起诉的决定。这种方式可以使企业付出代价，进行强制改造，最后实现重生，实现公正和效益的双赢。
但是，当检察机关处理企业涉嫌特别严重的犯罪时(刑期10年以上)，即使企业建立、完善合规体系的意愿十分强烈，相对不起诉制度也不宜随意、草率适用，此种情形下可探寻其他方面的合规激励机制。对于依法不能适用相对不起诉制度却有意愿或已经改善合规管理体系、初步建立合规计划的涉案企业，合规建设这一情节可以作为检察机关向法院提出宽大量刑建议的依据，使涉案企业的罚金额度与责任人刑期得到宽宥减少，降低企业的刑事处罚幅度，在当前不失为一种新的合规激励机制。因为刑事合规制度的自始初心和终极价值，并非仅对轻罪不起诉，而是督促所有企业合规经营。为了实现该目的，必须要将该制度在司法领域平等适用。最高检在2021年6月3日发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》在此问题上作出了相对更为合理的规定，不仅未将可能的刑期作为限制条件，亦规定了合规考核的结果包括不逮捕、不起诉，还包括作出“量刑建议”。这就意味着对于涉嫌重罪的企业，并没有排除适用刑事合规的可能性，只是检察院作出的决定不是不起诉，而是减轻罚金处罚量刑建议。这一规定相对于此前的地方规定，明显更公平和合理，凸显了企业合规不起诉可以适用于重罪的特殊路径和本土特色。当然，对于涉重罪(刑期3到10年和10年以上)企业依法适用合规整改量刑从轻或不起诉的宽宥同时，也得加大对其经营行为的限制约束，如可考虑对于涉嫌重罪的企业进行合规整改时附加单位从业禁止，限制或取消涉案企业从事相关经营活动的资格，责令停产停业整顿或暂扣许可证件等，也可斟酌在刑法第66条增设合规特别累犯制度，规定企业合规整改获得不起诉处理或从宽量刑的，在不起诉决定作出后或刑罚执行完毕以后五年内再犯同类犯罪的，应当从重处罚，以此加强对涉嫌重罪企业合规整改后的监督威慑效果。
六、结语
最高检提出总结经验将涉案企业的合规司法改革在全国全面推开，我国企业合规不起诉制度在经过前期探索试点之后正踏上快速发展的运行轨道。涉案企业合规改革，是一个响应国家治理提质增效的号召，立足司法工作实际，着力平等保护各类市场主体，助益经济持续稳定发展，且发力靠前的政策导向性举措。作为极具开拓性和创新性的重大司法改革活动，在社会层面其能够助推企业依法依规经营、服务保障经济高质量发展、营造法治化营商环境，贯彻以人民为中心的价值理念，推进国家治理体系与治理能力现代化等重要功能，进而实现法治蓝图的诉求使命。当下我国企业合规制度的理论研讨虽然取得了一定的研究成果，但一些关键性基础问题仍有争歧尚未达成共识。
为此，本文中笔者在借鉴域外制度经验、立足本土国情的前提下，基于企业组织责任论的归责体系立场和视角，对企业合规不起诉的司法适用范围拟提出以下拙见：首先，须明确企业合规不起诉的适用对象主体仅是企业责任而非个人责任。原则上单位犯罪中企业责任与企业成员个人责任在结构上完全分离，合规不起诉是针对于企业自身犯罪，合规计划的执行是以修复制度缺陷、封堵管控漏洞、促使规范经营、提升内控治理为目的，从而使企业在涉嫌犯罪时免受处罚，而不是企业成员免责的依据和理由。其次，企业合规不起诉不仅适用于小微企业，还应适用于大中型企业，但应注意在执行企业合规计划时应结合企业规模特点，在合规机构的设立、考验期限的长短、合规代价的大小、治理目标的确立等方面区分对待。最后，企业合规不起诉不应仅限于适用法定刑为三年以下有期徒刑的案件，适用轻罪有其合理性，适用重罪也有强烈的现实诉求，但是应注意适用重罪案件时不能完全照搬国外经验，应当立足本国社会实情和治理诉求，其具体路径与轻罪应有所区别，尤其要注重罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的调适、制约与威慑。总而言之，涉案企业合规不起诉的办理具有高度的专业性，合规改革的全面铺开有助于全国检察机关共同打造成熟统一的案件办理标准和模式，为涉案企业合规制度正式入法做充分准备。
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